Сравнительный анализ норм УК и КоАП показывает, что до 90 % норм разграничивается по ущербу, его наличию или величине. Удачна конструкция статей КоАП, где сделана оговорка, «если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния». Такая оговорка есть в статьях КоАП о нарушении избирательного права (см., например, ст. 15–16 — подкуп избирателей, ст. 5.18, 5.20 и др.) Количество таких оговорок целесообразно было бы многократно увеличить, что акцентировало бы внимание правоприменителя на необходимость правильного размежевания статей УК и КоАП и тем самым снизить количество квалификационных ошибок.

Поучительна в этом отношении история нормы КоАП о мелком хищении. В первоначальной редакции ст. 7.27 определяла мелкое хищение как не превышающее по стоимости похищенного одного минимального размера оплаты труда, установленного законодательством Российской Федерации. Это пример типичной законодательной ошибки, которая с неизбежностью влекла квалификационные ошибки на практике. К примеру, карманные кражи, всегда совершаемые с неконкретизированным умыслом, далеко не всегда превышают размеры одного МРОТ. Милицейские правоприменители быстро истолковали названную статью КоАП как основание для невозбуждения уголовного дела по карманным кражам, когда стоимость похищенного не достигала одного МРОТ. Большего «подарка» профессиональной преступности трудно представить.

На научно-практических конференциях и в журнальных статьях преподаватели кафедр уголовного права вузов единодушно критиковали конструкцию административно наказуемого мелкого хищения. Надо отдать должное законодателю: норма была оперативно изменена ФЗ от 31 октября 2002 г. № 133-ФЗ. Теперь она выглядит так: «Мелкое хищение имущества путем кражи, мошенничества, присвоения или растраты при отсутствии признаков преступлений, предусмотренных частями второй, третьей и четвертой ст. 158, частями второй и третьей ст. 159 и частями второй и третьей ст. 160 Уголовного кодекса Российской Федерации». В отношении величины ущерба оставлен прежний размер не более одного МРОТ (примечание к ст. 7.27)[258].

Изменения нормы о мелком хищении позволяют сформулировать разграничительно-квалификационное правило: при всем значении ущерба, максимальные размер которого желательно законодательно фиксировать, во внимание принимаются и остальные криминообразующие признаки преступлений. Их наличие исключает квалификацию содеянного как административный проступок.

Что касается размера мелкого хищения, при отсутствии в нем квалифицирующих признаков кражи, мошенничества, присвоения при квалификации должно соблюдаться правило, которое выше формулировалось для квалификации малозначительного деяния: неконкретизированный умысел не допускает квалификацию содеянного как административный проступок.

Нормы, в которых разграничительным признаком остается только ущерб, могут потребовать толкования во избежание квалификационных ошибок. Это потребуется, к примеру, делать тогда, когда размер ущерба сформулирован в УК оценочно, норма бланкетна, или его размеры завышены.

Так, в ст. 7.3 КоАП установлено административное наказание за пользование недрами без разрешения либо с нарушением лицензионных требований. По ст. 255 УК наказуемы нарушения правил охраны и использования недр, если эти деяния повлекли причинение значительного ущерба. Обе нормы бланкетны, отсылают к законодательству о недрах, «значительный ущерб» — оценочный признак. Следователь и суд не могут согласно УПК назначать экспертизу по юридическим вопросам. Им самим по параметрам, которые устанавливает законодательство о недрах, а в перспективе Кодекс о недрах, предстоит определять размеры ущерба. Аналогичные разграничительно-квалификационные проблемы возникают при сопоставлении административного проступка в виде самовольного занятия земельного участка (ст. 7.1 КоАП) и преступного самоуправства, конститутивным признаком которого является причинение «существенного вреда». «Существенный вред», «значительный вред» условно оценочные признаки (см. гл. III). От правильного их измерения зависит решение самого главного квалификационного вопроса: содержит содеянное состав преступления или нет.

С точки зрения законодательной техники многозначность (полисемичность), т. е. обозначение по существу идентичных понятий и явлений разными терминами крайне негативна. В связи с этим не стоит словесным законодательным погрешностям придавать большее значение, чем они этого заслуживают. Однако традиционная камуфляжная фраза толкователей «все зависит от конкретных обстоятельств дела» малопродуктивна для правильной разграничительной квалификации преступлений и проступков.

Определение значительности ущерба, как отмечалось, надо начинать с объекта посягательства. Значительность ущерба, понятно, будет разной уже по тому, кому и чему он причинен — гражданину, обществу или государству. Оценивая сферу, например землепользования, которой нанесли ущерб, квалификационно значимо установление, что земля принадлежит заповедникам или заказникам, водоохранным зонам, находящаяся в зоне экологического бедствия или чрезвычайной экологической ситуации. Все это квалифицирующие признаки именно преступлений (ст. 250 — загрязнение вод и т. д., ст. 254 — порча земли).

Какова должна быть, к примеру, квалификация действий собственников домов деревни «Пятница», построенных в водоохранной зоне Истринского района Московской области. Суд первой инстанции признал их неправомерными административными и гражданскими правонарушениями и санкционировал их снос. Решение добровольно исполнил лишь один домовладелец. Остальные жители коттеджей оказали сопротивление судебным исполнителям и на свои участки их не допустили. Бульдозеры, прибывшие для принудительного сноса, домовладельцами оказались заблокированными.

Квалифицировать данные действия жителей деревни как самоуправство по ст. 330 УК как будто не позволяет отсутствие криминообразующего признака «самовольное». Разрешительные документы получены от местной власти и формально правильные. Но именно формально, т. е. внешне — по подписям и печатям. Содержательно они незаконны. К тому же не исключена чиновничья коррупционность, которую следует отдельно расследовать. Самовольными, т. е. вопреки установленному законом или иным нормативным актом порядку, являются совершения действий, правомерность которых оспаривается организацией или гражданином. В связи с этим по данному признаку состав самоуправства имеется. Министерство природы РФ оспаривает правомерность застроек в водоохраной зоне.

Существенность вреда определяется количеством незаконных построек в водоохранной зоне, объемом стоков фекалий и химикалий в него в воду, которая поступает в столицу, масштабами прибрежных территорий реки Истра, ограничивающих зону отдыха жителей Москвы и Подмосковья. Такой вред является существенным. Он также имеется в самоуправных действиях «самостройщиков» (ст. 330). Состав неисполнения решения суда и воспрепятствование их исполнению содержится в действиях руководителей организации застройщиков (ст. 315 УК). Насилие в отношении представителей власти также неоспоримо (ст. 318 УК).

Суд пошел по пути вменения лишь гражданского (незаконное строительство) и административного проступков, что неверно. По меньшей мере содеянное заслуживает квалификации по трем названным статьям УК. На приведенном примере можно проследить критерии определения величины ущерба от самоуправства как существенного или несущественного. В данном деле он причинен.

Разграничительно-квалификационные проблемы не решаются механически даже при предельно конкретной законодательной оценке ущерба как границы между УК и КоАП. Так. ФЗ от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ в УК были внесены ст. 285¹ «Нецелевое расходование бюджетных средств» и 285² «Нецелевое расходование государственных внебюджетных фондов». Крупным размером по первой признана сумма бюджетных средств, превышающая 1,5 млн руб., в особо крупном размере по второй — 7,5 млн руб. В свою очередь ст. 15.14 КоАП предусматривает за нецелевое использование бюджетных средств без указания на ущерб административное наказание до 50 МРОТ физическим лицам, до 500 МРОТ — юридическим лицам. Уместен вопрос о квалификации нецелевого использования бюджетных средств на сумму ровно или близко к 1,5 млн руб.? Очевидно, что антисоциальность административных проступков не может выливаться в столь внушительные суммы ущерба государственному бюджету.