Соучастие невозможно и в тех преступлениях, в которых специальный признак исполнителя характеризует не личные качества субъекта, а его конкретную обязанность совершить определенные действия, не распространяющуюся на других лиц[396]. Например, ст. 287 УК устанавливает уголовную ответственность должностного лица, обязанного предоставить информацию Совету Федерации, Государственной Думе Федерального Собрания Российской Федерации или Счетной палате Российской Федерации. Поскольку эта обязанность не распространяется ни на каких других лиц, соучастие в этом преступлении в принципе невозможно. Если же указанное должностное лицо совершает преступление под воздействием иных лиц, то таковые могут нести ответственность лишь в случае, если совершенные ими действия образуют состав какого-либо самостоятельного преступления (например, по ст. 119, ст. 286 УК и т. п.).
В плане возможности соучастия и квалификации действий соучастников немалый интерес представляют преступления, сходные по всем другим признакам состава за исключением субъекта преступления. Такие пары преступлений могут быть двух видов.
Первый вид образуют преступления, законодательная характеристика которых исчерпывает всех возможных субъектов. Например, шпионаж как форма государственной измены (ст. 275 УК) может быть совершен только гражданином Российской Федерации, а субъектом шпионажа как самостоятельного преступления (ст. 276 УК) может быть только иностранный, гражданин или лицо без гражданства. Иных же субъектов просто не существует (лицо с двойным, в том числе и Российской Федерации, гражданством относится к категории российских граждан). В этих преступлениях соучастие невозможно ни в виде соисполнительства, ни в виде действий организатора, подстрекателя или пособника. Вряд ли можно согласиться с мнением, что в качестве организаторов, подстрекателей и пособников государственной измены могут выступать иностранные граждане и лица без гражданства[397]. Представляется ошибочным и мнение, что соучастниками шпионажа (ст. 276 УК) могут быть граждане России[398]. Аналогичные действия гражданина Российской Федерации могут квалифицироваться только как государственная измена либо в форме шпионажа, если он был соисполнителем, либо в форме оказания иной помощи в проведении враждебной деятельности в ущерб внешней безопасности Российской Федерации, если он оказывал иностранному шпиону содействие. Аналогичную пару преступлений образовывали преступления, предусмотренные ч. 1 и 2 ст. 116 УК РСФСР: производство аборта врачом и производство аборта лицом, не имеющим высшего медицинского образования. По части 1 ст. 116 УК могли нести ответственность при любом виде соучастия только врачи, а субъектами преступления по ч. 2 ст. 116 УК (не только исполнителями, но также организаторами, подстрекателями и пособниками) могли быть только лица, не имеющие высшего медицинского образования соответствующего профиля.
Второй вид преступлений, различающихся только но субъекту, образуют преступления, субъекты которых по своей законодательной характеристике противопоставляются друг другу, но не исчерпывают всех возможных лиц. Так, лицо, выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в государственном учреждении и злоупотребляющее своими полномочиями, совершает преступление, предусмотренное ст. 285 УК. Аналогичные же действия лица, выполняющего указанные функции в коммерческой организации, квалифицируются по ст. 201 УК. Первые не могут быть соучастниками служебных преступлений вторых, и наоборот (имеется в виду — с использованием своих служебных полномочий). Но имеется немало категорий лиц, которые вообще нигде не выполняют организационно-распорядительных или административно-хозяйственных полномочий. Они могут выступать в качестве организаторов, подстрекателей или пособников преступлений, предусмотренных как гл. 23, так и гл. 30 УК.
Проблема квалификации действий лиц, не обладающих признаком специального субъекта, возникает применительно к случаям, когда такие лица вместе со специальным субъектом непосредственно совершают действия, образующие объективную сторону преступления. Такое соисполнительство специального и общего субъектов невозможно при совершении подавляющего большинства преступлений со специальным исполнителем. Оно исключается в составах, где субъект обозначен как конкретно-специальный. Так, не может никто кроме матери выполнять объективную сторону детоубийства, никто кроме капитана судна — объективную сторону неоказания помощи терпящим бедствие, пассажир военного судна — объективную сторону оставления погибающего военного корабля.
Соисполнительство с участием общего субъекта невозможно и в большинстве преступлений со специально-общим субъектом, охватывающем широкий круг лиц с однородным статусом. Так, недолжностное лицо не может быть соисполнителем получения взятки. Однако в отдельных случаях возможно совместное выполнение части объективной стороны специальным исполнителем и лицом, не обладающим специальным признаком.
Так, при изнасиловании исполнителем может быть только лицо мужского пола. Это преступление, как разъяснил Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 22 апреля 1992 г. «О судебной практике по делам об изнасиловании» (п. 8), признается групповым не только в случаях, когда насильственный половой акт совершен двумя и более лицами, но и тогда, когда насильственный половой акт совершен одним лицом при содействии других лиц, участие которых в преступлении выразилось в содействии совершению полового акта путем применения к потерпевшей физического или психического насилия. В последнем случае действия виновных «должны квалифицироваться как соисполнительство в групповом изнасиловании»[399]. Как справедливо заметил Б. В. Волженкин, «принадлежность к женскому полу никак не мешает лицу совершить такие действия, входящие в объективную сторону изнасилования, как физическое насилие или угрозы в отношении потерпевшей»[400]. Сходными аргументами ту же точку зрения обосновывает и А. П. Козлов. Он полагает, что ученые, исключающие женщину из числа субъектов изнасилования, «упускают из виду сложную структуру нормы об изнасиловании, наличие там трех разновидностей совершения преступления: изнасилования с использованием беспомощного состояния потерпевшей, изнасилования с применением угроз насилия и изнасилования с применением насилия. И если в первом случае субъектом действительно является только мужчина, поскольку преступление заключается только в совершении полового акта, то в двух других это вовсе не так. Законодатель, вводя психическое и физическое насилие в диспозицию нормы, расширил рамки диспозиции за счет действий по осуществлению угрозы и по осуществлению насилия. А эти действия могут быть совершены как мужчинами, так и женщинами. Таким образом, женщина как лицо, частично выполняющее объективную сторону изнасилования, становится субъектом данного преступления»[401]. Итак, выполняя часть объективной стороны путем применения к потерпевшей физического или психического насилия, женщина выполняет функцию соисполнителя. Исходя из буквального толкования ч. 4 ст. 34 УК, действия таких соисполнителей должны квалифицироваться как действия организаторов, подстрекателей или пособников. Но фактически выполняемая ими роль совершенно не вписывается в положение, закрепленное в ч. 4 ст. 34 УК, и их действия не подпадают под законодательное описание ни организатора, ни подстрекателя, ни пособника. Следовательно, при квалификации их действий невозможна ссылка ни на одну из трех частей (3–5) ст. 33 УК. Таким образом, законодательное решение, закрепленное в ч. 4 ст. 34 УК, создало непреодолимое препятствие для квалификации действий лиц, не обладающих признаком специального субъекта, но принявших непосредственное участие в его совершении. Выходом из этого тупика могло бы стать исключение из ч. 2 ст. 33 взятого в скобки слова «соисполнители», исключение ч. 2 из ст. 34, дополнение ч. 3 ст. 34 указанием на соисполнителя и, наконец, дополнение ч. 4 ст. 34 УК указанием на то, что лицо, не обладающее признаком специального субъекта, может нести за него уголовную ответственность в качестве соисполнителя. Все эти преобразования позволили бы: а) термин «соисполнитель» применять только к исполнителю преступления со специальным субъектом, не обладающему специальным признаком; б) квалифицировать действия таких лиц как соисполнителей преступления со специальным исполнителем; в) при квалификации их действий ссылаться на ч. 2 ст. 33 УК, из чего будет видно, что лицо непосредственно участвовало в совершении преступления, но не обладало признаком специального исполнителя.
