С другой стороны, человек и гражданин имеет право учредить хозяйственное общество или стать индивидуальным предпринимателем в целях ведения бизнеса и получение прибыли. Вступая в экономические отношения с государством по средствам публичных закупок, хозяйствующий субъект или индивидуальный предприниматель преследует частный интерес, который так же обеспечивается нормой ч. 1 ст. 1 Конституции РФ.

Переход от социалистического прошлого к капиталистическому настоящему повлек за собой трансформацию экономических отношений: от стратегии «государство для государства» мы перешли к стратегии «бизнес для государства». На смену командной планово-распределительной системы самообеспечения пришла система рыночной экономики, основанная на частной производстве и частных интересах, за счет которых удовлетворяются публичные.

Понимая, что публичный интерес реализуется путем удовлетворения частного, в условиях, при которых экономика государства обязана строится на развитии, прежде всего, частного бизнеса, предлагаем рассматривать принцип приоритета публичных интересов исключительно в начальной стадии публичной закупки (планирование закупки и ее целесообразность).

При планировании должностное лицо заказчика, принимая решение о самостоятельном воспроизводстве продукции или ее закупке, формируя требования к качеству, количеству (объему) закупаемых товаров, работ, услуг, производит расчет необходимых расходов из бюджета и т. д.). Должностное лицо обязано руководствоваться принципом приоритета публичного интереса, который не должен быть подавлен частным интересом данного лица (фактор личной выгоды) или интересом отдельной группы лиц, в пользу которых истолкуют понимание сущности той или иной нормы права (например, чиновник под видом публичного интереса приобретает дорогостоящий автомобиль или иные предметы роскоши для своей «удобной» работы, строительство и обслуживание «дворцов» Пенсионного фонда России, сращение власти и бизнеса; когда олигархи преследуют цели максимальной прибыли без должного исполнения обязательства, а чиновник, прикрываясь публичным интересом, способствует подобным действиям, получая определенные блага «своего уровня» и т. д.).

Фактически данный принцип характерен для внутриаппаратной работы заказчика, однако, уже на стадии определения НМЦК и подготовке процедуры конкурентной и неконкурентной закупки принцип приоритета публичного интереса должен трансформироваться в принцип баланса публичных и частных интересов (расходы, включаемые в НМЦК, а также требования к участникам закупок необходимо формировать с учетом частных интересов). Полноценно принцип баланса публичных и частных интересов реализуется в процессе удовлетворения публичных потребностей путем проведения конкурентной или неконкурентной закупки. Государство путем правового регулирования общественных отношений, с одной стороны, обеспечивает легальность одних интересов субъектов или группы субъектов, с другой стороны запрещает иные. Мы вправе утверждать, что все общественные отношения, преследующие удовлетворение публичного интереса, обязаны основываться на интересах каждого конкретного субъекта или группы субъектов и учитывать их в процессе регулирования теми или иными нормами права.

Однако, в настоящее время подобная трансформация не происходит, а регулятор и контролеры контрактной системы продолжают безапелляционно полагать о необходимости приоритета публичного интереса, что негативно сказалось на нормативном регулировании и правоприменительной практике в сфере закупок. Например, в случае наличия аванса по контракту контрагент обязан предоставить размер обеспечения исполнения контракта, равный величине аванса (ч. 6 ст. 96 Закона № 44-ФЗ). Несправедливое соотношение штрафных санкций для заказчика (1000 руб.) и контрагента (10% от цены контракта) в рамках постановления Правительства РФ № 1042²³⁷, что не является привлекательным для хозяйствующих субъектов.

С нашей точки зрения, принцип приоритета публичного интереса в целях эффективного финансового обеспечения публичных потребностей должен трансформироваться в принцип баланса публичного и частного интереса.

Содержание понятия «интерес» в сфере публичных закупок, представляющее собой определенное поведение любого субъекта, основанное на выработанной им правовой позиции для достижения своих потребностей, позволяет на выделить:

– интерес заказчика – своевременно получить товары, работы, услуги надлежащего качества с минимальными издержками для бюджета;

– интерес хозяйствующего субъекта – получить выгоду (максимальную прибыль) или любую иную нематериальную выгоду.

Интересы заказчика – это всегда публичные интересы, воплощающие в себе непосредственную реализацию потребностей неограниченного круга субъектов в целях развития общества. Реализация таких потребностей формируется не всем обществом, а государством (заказчиком и его должностными лицами), на законных основаниях. При этом такая потребность не может быть им (государством) ограничена, поскольку является гарантией развития и функционирования общества в целом.

Интересы коммерческой организации – это частные интересы, которые определяются их носителями самостоятельно в рамках (пределах) действующего правового регулирования. Как правило, в большинстве случаев частные интересы перерастают в частные финансовые интересы поставщика (подрядчика, исполнителя).

Представленное свидетельствует о диаметрально противоположных финансовых интересах сторон, пересечение которых во многих случаях может стать основанием для возникновения конфликта. Не стоит забывать, что конфликт финансовых интересов возможен и без участия публичной стороны (например: введение экономических санкций). Однако и в подобных случаях, конфликты частных финансовых интересов косвенно переходят в публичные финансовые интересы с необходимостью государственного участия. Хозяйствующие субъекты «входят» в публичные закупки добровольно, без принуждения, зная о «правилах игры»: правовое регулирование, важность публичного интереса, жесткие санкции за нарушение или неисполнение обязательства. Уставы коммерческих организаций содержат «сакральный смысл» – хозяйствующий субъект создан для получения прибыли. Вот почему коммерческие организации не будут принимать участие в сделках, в которых изначально нарушен баланс ответственности сторон и имеются повышенные риски. Полагаем, что именно этой причиной обусловлено низкое количество участников конкурентных процедур в функционирующей сфере закупок.

С нашей точки зрения, контракты по итогам конкурентных процедур заключают контрагенты, имеющие либо достаточные финансовые, материальные и трудовые ресурсы, либо лояльность со стороны заказчика, связанную, например, с длительным периодом ранее исполненных обязательств, деловой репутацией и т. д. В целях обеспечения равенства (баланса) публичных и частных финансовых интересов Законом № 44-ФЗ

предусмотрено обязательное использование конкурентных процедур (преимущественно аукционов) и типовых контрактов.

По мнению Верховного Суда РФ, публичные интересы государства заключаются не только в приобретении необходимых товаров, работ и услуг, но и в обеспечении обороноспособности и безопасности государства, безопасности жизни и здоровья граждан, охраны окружающей природной среды, организационно-распорядительной деятельностью²³⁸. Именно такой подход в понимании публичного и частного интересов (их разумного баланса в виде сохранения приоритета публичного, но с учетом частного интереса) должен стать основой целеполагания концепции публичных закупок.

Принцип прямой и косвенной финансовой поддержки национального производителя заключается в возможности органов законодательной и исполнительной власти определять меры финансовой помощи хозяйствующим субъектам – контрагентам по публичным контрактам в целях уменьшения бремени их финансовой нагрузки.

Таким образом, без финансового обеспечения невозможно удовлетворение публичного интереса в процессе закупок. Вместе с тем, надлежащее финансовое обеспечение направлено на удовлетворение не только публичного, но и частного интереса.