В связи с этим наш анализ не может быть полным, если мы специально не остановимся на различных формах и способах неофициального вмешательства в построение и применение уголовного судопроизводства, хотя улавливается в научном смысле оно сложно, да и систематизируется с определенным трудом – много бóльшим, чем при официальном вмешательстве. Надо также учитывать, что в современном мире в некоторых случаях достаточно непросто провести границу между официальным и неофициальным вмешательством, поскольку, с одной стороны, деятельность отдельных международных организаций является вполне официальной и даже подкрепленной международными договорами. С другой стороны, государства в их рамках выступают не как полноправные субъекты международного права, совместно вырабатывающие рекомендации, а как пассивные «объекты оценки» со стороны лиц, чьи персоналии и чья деятельность скрыты за плотной завесой данных организаций и не подлежат никакому транспарентному контролю со стороны государств (они не избираются, не делегируются на паритетной основе и т. п.). В силу последнего обстоятельства, никак не вписывающегося в логику международного права, мы после некоторых колебаний отнесли данное вмешательство к разряду неофициального, хотя сегодня оно является в каком-то смысле вполне официальным элементом функционирования многих государств, существенно влияющим на их правотворчество, что мы увидим далее на примере ОЭСР165.

Иностранное уголовно-процессуальное право всегда учитывалось при развитии государством своего уголовного судопроизводства. Более того, оно обязательно должно учитываться, с чем, собственно, и связаны необходимость и ценность сравнительно-правовых исследований, которые, как правило, активно поддерживаются всеми развитыми национальными правовыми доктринами, в том числе, разумеется, в сфере уголовного процесса. Чем выше качество сравнительно-правовых исследований, сопровождающих любую уголовно-процессуальную реформу, тем выше в сегодняшних условиях уровень самой реформы.

Прекрасной иллюстрацией служит, например, российская Судебная реформа 1864 г., которой предшествовала беспрецедентная по интенсивности сравнительно-правовая работа. По свидетельству исследователей, детально изучавших в интересующем нас ракурсе подготовительные материалы к Судебным Уставам, в частности, к Уставу уголовного судопроизводства, «в объяснениях к проекту Устава уголовного судопроизводства мы находим указания на труды Фостена Эли и Буатара, комментировавшие французский Code d’instruction criminelle <…> на объяснения Берлье, представленные французскому законодательному корпусу по поводу названного кодекса <…> на труды Миттермайера <…> Из иностранных государств и их законодательств составители Судебных Уставов ссылались <…> на существование в законодательстве Западной Европы двух форм процесса – обвинительной и следственной, на постановку суда присяжных в Англии <…> В объяснениях <…> к проекту Устава уголовного судопроизводства указаны: французские Code civil и Code d’instruction criminelle <…> английский статут 14 августа 1848 года <…> кодексы бельгийский, итальянский, австрийский, саксонский, баварский, брауншвейгский, тюрингенский, баденский, ганноверский, нассауский, прусский закон 17 октября 1856 года, шотландский закон 1765 года, законы нью-йоркский, массачусетский, виргинский <…> английское право <…> брауншвейгское законодательство <…> женевский закон», не говоря уже о том, что многие иностранные законодательные акты были переведены в ходе подготовки Судебных Уставов на русский язык166. Уникальный не только законодательный, но и научный труд, которым следует только восхищаться.

Можно ли говорить, что в данном случае имелось какое-либо вмешательство иностранных государств в организацию русского дореволюционного уголовного судопроизводства? Разумеется, нет. При всей широте иностранного опыта, который был не только изучен, но и, вне всяких сомнений, использован при разработке Устава уголовного судопроизводства, повлияв тем самым на отечественный уголовный процесс, ни о каком «вмешательстве» речь не идет. Для него не хватает главного критерия – более или менее активного участия государства, чьи уголовно-процессуальные институты, конструкции и подходы заимствуются. Ясно, что ни брауншвейгские, ни ганноверские, ни виргинские, ни даже французские власти не имели никакого отношения к российскому уголовно-процессуальному строительству 1864 г. и никак в него не вмешивались, в том числе на консультационном уровне. Их уголовно-процессуальные системы выступали как «чистый» уголовно-процессуальный сравнительно-правовой объект, сравнимый, допустим, с римским правом для современных романистов, и не обладали никакой субъектностью. Иначе говоря, ключевое отличие между сравнительно-правовым влиянием и иностранным вмешательством заключается для нас в соотношении между двумя элементами схемы «экспортирующее государство → импортирующее государство». При полной субъектной «выключенности» первого элемента (он лишь объект) мы получаем сравнительно-правовое изучение и гипотетическое нормативное влияние, являющееся по своей природе сугубо научным (академическим), когда субъектность характерна только для второго элемента – именно «импортирующее государство» ставит соответствующие задачи, определяет повестку дня, проявляет интеллектуальную и политическую заинтересованность и т. п. Никакого вмешательства в данном случае нет, что мы видим на примере Устава уголовного судопроизводства 1864 г. Вмешательство возникает только при активизации первого элемента, т. е. при его превращении из «чистого» объекта в субъект, начинающий рассматривать свой уголовно-процессуальный опыт в качестве «внешней правовой политики»167 и действовать (что очень важно) в данном направлении.

Ситуация полной «выключенности» второго элемента (импортирующего государства), когда он не обладает никакой политической субъектностью, также встречается, но связана либо с фактической утратой суверенитета и сохранением лишь формальной оболочки государства168, либо с какими-то экстраординарными историческими событиями, скажем, оккупацией одного государства другим (или несколькими). Здесь мы сталкиваемся уже с крайней формой вмешательства в построение уголовного судопроизводства со стороны иностранных государств. Такие случаи истории уголовно-процессуального права также известны. Например, после поражения Германии во Второй мировой войне к лету 1945 г. «все немецкие органы власти были распущены или приостановлены, осуществление в Германии власти и управление ею взяли на себя союзники»169. Только в 1946–1947 гг. начинают восстанавливаться местные немецкие власти, в частности, реорганизуются земли (länder), у них появляются выборные и исполнительные органы. С учетом этого и вынося за скобки автономизацию советской оккупационной зоны с созданием ГДР, одновременно с принятием на основе Вашингтонских соглашений от 6–8 апреля 1949 г. решения об учреждении ФРГ коалиция западных оккупационных держав (США, Великобритания и Франция) утверждает единый оккупационный Статут для всех трех западных зон. Разработанный в конце 1948 г. проект Статута предполагал даже разграничить судебную и уголовно-процессуальную компетенцию между союзными и немецкими властями (ст. 5). Однако в принятый в апреле 1949 г. окончательный текст Статута170 данные нормы не вошли – здесь содержится много более общая формулировка, предполагающая, чтобы «немецкий народ мог управлять собой сам в той максимальной степени, которая совместима с режимом оккупации». Это положение назвали в литературе того времени «презумпцией компетенции немецких властей», применяемой, если иное не установлено Статутом171. В Статуте, в частности, предусматривалось, что за оккупационными властями сохраняется контроль за исполнением наказаний, назначаемых действующими на территории ФРГ судами оккупационных государств, т. е. речь шла о некоем юрисдикционном дуализме, в том числе в уголовно-процессуальной сфере. Помимо того, ст. 6 Статута требовала, чтобы в ФРГ «были обеспечены индивидуальные свободы немецких граждан. Любые произвольные аресты, выемки и обыски запрещены. Провозглашено право на помощь адвоката, а также по возможности право на временную свободу (при применении мер пресечения. – Л.Г.), однако с тем условием, чтобы это не вступало в противоречие с обеспечением безопасности оккупационных властей»172. Некоторые немецкие юристы были столь обеспокоены неопределенностью ст. 6 Статута, которая должна была действовать одновременно с Конституцией ФРГ 1949 г., что даже предлагали просто включить в Статут текст Всеобщей декларации прав человека 1948 г.173