Однако такая логика показалась неубедительной судьям ЕСПЧ, решившим, образно говоря, что вода может замерзать и при высоких плюсовых температурах (дескать, почему нет?). Все началось, напомним, с решения ЕСПЧ по делу Такске против использующей примерно ту же систему суда ассизов Бельгии (Taxquet c. Belgique) от 13 января 2009 г., которое впервые «создало неопределенность по вопросу о том, необходимо или нет мотивировать решения суда ассизов, чтобы соответствовать европейским требованиям справедливого судебного разбирательства»145. Некоторые французские судьи, учитывая позицию ЕСПЧ и будучи преисполненными уважения к этому суду, начали применять данное «бельгийское» решение немедленно146, не дожидаясь действий французского законодателя. Последний также не заставил себя ждать, дополнив Законом от 10 августа 2011 г. УПК Франции ст. 365-1, предписывающей суду ассизов мотивировать свои вердикты. Впрочем, ЕСПЧ затем еще вынес на всякий случай пять постановлений в отношении Франции от 10 января 2013 г. (Agnelet c. France и др.), где четко указал, что решения суда ассизов мотивировать надо, выразив при этом удовлетворение действиями французского законодателя (новая ст. 365-1 УПК) и показав, что «неопределенность» по бельгийскому делу была мнимой: французские судьи, да и законодатель, совершенно правильно поняли новую «линию» высокой инстанции по данному вопросу. Теперь при раздаче в совещательной комнате вопросных листов (бюллетеней), где требуется вычеркнуть лишнее по принципу «да» или «нет», каждый профессиональный и непрофессиональный судья одновременно получает так называемый мотивировочный лист, куда он должен вписать в произвольной форме мотивы принятого решения. Затем председатель суда собирает все листы, подсчитывает голоса и при постановлении обвинительного вердикта составляет на основании обнаруженных им в мотивировочных листах фраз и мыслей мотивированное решение. Потом то же самое повторяется при определении в той же совещательной комнате меры наказания147.

Что получилось благодаря усилиям ЕСПЧ и преданного его решениям французского законодателя в итоге? Во-первых, о тайне голосования судей, а вместе с ней и об обеспечении принципа независимости непрофессионалов при принятии решений, теперь можно говорить с достаточной степенью условности. Одно дело – вычеркнуть «да» или «нет», а другое – вписать в мотивировочный лист своим почерком, своей ручкой более или менее развернутую фразу, мысль, идею, в значительной мере выдающую, в том числе с сугубо стилевой точки зрения, ее автора. Никаких гарантий остаться неидентифицированным в такой ситуации уже нет. Во-вторых, кто мешает тому или иному участнику суда ассизов проголосовать за одно решение, а в мотивировочной части высказаться за другое, проявляя тем самым умеренный конформизм, желая «подыграть» большинству, угадать общую атмосферу и т. п.? Какова в такой ситуации ценность мотивировки как таковой, особенно когда, допустим, обвинительный вердикт (по голосам) сопровождается сплошными оправдательными по сути мотивировочными фразами или наоборот? В-третьих, не совсем ясно то, как должна выглядеть при данной системе окончательная мотивировочная часть приговора и какую роль при ее составлении играет председатель суда ассизов?148 Либо он должен максимально уважать высказанные позиции, механически сводя их воедино и превращая текст судебного приговора в лишенное внутреннего единства, а иногда и смысла, «ассорти» различных мыслей и идей, что вряд ли сделает приговор понятным для сторон процесса (именно в этом цель ЕСПЧ), либо, напротив, председатель обязан сосредоточиться на составлении качественного и цельного мотивировочного текста, используя мысли соратников по суду ассизов исключительно в качестве иногда полезных иллюстраций, но не более того, что резко расширяет единоличные полномочия председателя и в значительной мере оставляет невостребованными дидактические усилия остальных членов суда ассизов. Вопросов немало, и ответов на них нет. Следует сказать лишь одно: до вмешательства ЕСПЧ французская процедура постановления приговора судом ассизов обладала безупречной внутренней логикой. Сегодня она ею уже не обладает.

Примеры с очевидным вмешательством ЕСПЧ в организацию государствами своего уголовного судопроизводства, в том числе на сугубо техническом уровне, легко продолжить, их очень много, причем далеко не только в отношении России или Франции. Но и сказанного достаточно, чтобы сделать вывод о том, что деятельность ЕСПЧ является сегодня очень важным фактором при попытке разобраться в происхождении или модификации тех или иных национальных норм уголовного судопроизводства, которые мы по инерции по-прежнему приписываем исключительно «руке законодателя», критикуя его, поражаясь его чрезмерной активности и т. п.

Остается добавить, что роль ЕСПЧ проявляется не только в сугубо правовой, но и организационной плоскости. Сегодня существует целая инфраструктура, направленная на имплементацию решений ЕСПЧ в национальное законодательство, в том числе уголовно-процессуальное. Например, применительно к России можно упомянуть и о ежегодном докладе Правительства о мониторинге правоприменения, где содержится информация обо всех решениях ЕСПЧ в отношении России и статусе их исполнения, и об отчетах Минюста РФ перед Комитетом министров Совета Европы о принятых мерах, и о создании внутри Верховного Суда РФ специального отдела международного права, отвечающего, помимо прочего, за взаимодействие с ЕСПЧ, и даже об участии представителей ЕСПЧ в разработке и принятии Верховным Судом РФ постановлений Пленума149. В этом смысле вмешательство ЕСПЧ в российскую уголовно-процессуальную нормативную систему не ограничивается решениями ЕСПЧ как таковыми, а опирается на уже достаточно мощную организационно-бюрократическую базу. Нет сомнений, что то же самое можно mutatis mutandis сказать и применительно к другим европейским государствам.

Поскольку различные механизмы внешнего воздействия на национальное уголовное судопроизводство сегодня многочисленны, тесно переплетены между собой, сочетают процессуальные и непроцессуальные, официальные и неофициальные, институционализированные и аппаратно-кулуарные методы деятельности, то отделить их друг от друга, выстроив какую-то внятную институциональную систему, методологически непросто. Возьмем для примера известные Рекомендации Киевской конференции по вопросам независимости судебной власти в странах Восточной Европы, Южного Кавказа и Центральной Азии от 23–25 июня 2010 г., которые оказали заметное влияние на нормотворчество многих постсоветских государств в сфере организации судебной власти и к которым мы еще вернемся. Какова юридическая природа данных рекомендаций? То, что они не имеют, в отличие от решений ЕСПЧ, процессуального характера, т. е. лежат в области не правоприменения (как юрисдикционного механизма), а правотворчества, понятно и бесспорно. Но являются ли эти рекомендации официальными или неофициальными (сугубо доктринальными)? На этот вопрос ответить уже сложнее. С одной стороны, они приняты под эгидой БДИПЧ ОБСЕ – легитимированного государствами и действующего на основании мандата международного органа (Бюро по демократическим институтам и правам человека), будучи адресованы странам, входящим в Организацию по безопасности и сотрудничеству в Европе (ОБСЕ), к чьим структурным подразделениям и относится БДИПЧ, что придает им вполне официальное качество. С другой стороны, рекомендации разработаны и приняты БДИПЧ ОБСЕ совместно с исследовательской группой «Минерва» по вопросам независимости судей Института Макса Планка (ФРГ), на их оригинале150 стоит логотип не только БДИПЧ, но и исследовательской группы, что никак не свидетельствует об официальном характере рекомендаций. Это примерно как представить себе нормативный правовой акт, принятый парламентом или правительством какой-либо страны совместно с академическим научно-исследовательским институтом. Каким образом его оценивать? Непростая задача.