При желании несложно подвергнуть столь же подробному анализу, причем с теми же выводами, и другие способы организации «оспаривания» защитой свидетельских показаний, полученных в ходе предварительного расследования, поскольку речь в любом случае идет о применении каких-то классических институтов, сконструированных для других целей, т. е. об их применении не по назначению. Столь же неубедительны и многочисленные предложения de lege ferenda, например, идея знакомить подозреваемых и обвиняемых с показаниями свидетелей и потерпевших «сразу или через небольшой промежуток времени после допроса»136 последних, чтобы обвиняемые с подозреваемыми могли заявить ходатайство о дополнительном допросе «показывающих против них» свидетелей, удовлетворяя тем самым пожелания ЕСПЧ. Авторы таких «инноваций», судя по всему, сами понимают их, как минимум, шаткость, поэтому предлагают оперативно знакомить обвиняемого (подозреваемого) с протоколами допросов «не всех свидетелей», а лишь «в случаях, когда есть основания предполагать», что свидетели и потерпевшие «не явятся либо могут не явиться в судебное заседание»137. Но, во-первых, следователь не обязан обладать даром предвидения, чтобы судить о том, сможет ли свидетель явиться в суд спустя недели, месяцы, а то и годы после своего допроса на следствии. Во-вторых, как быть с концепцией тайны следствия, когда свидетель дает ценные показания, служащие основанием производства важных следственных действий (обыска, выемки, допроса), о которых обвиняемому знать на данном этапе вовсе пока не следует? Ясно, что подобные предложения есть не более чем очередная деформация институциональной уголовно-процессуальной логики, а без нее ни одна уголовно-процессуальная система качественно работать не может. В целом все эти метания, странные решения и сомнительные предложения просто показывают контрпродуктивность внешнего «точечного» вмешательства в сложную национальную систему уголовного судопроизводства, причем вмешательства со стороны тех, кто в ней, строго говоря, мало что понимает (будем предельно откровенны).
Впрочем, было бы наивно полагать, что официальному процессуальному вмешательству подвергается исключительно российская уголовно-процессуальная система или, допустим, уголовно-процессуальные системы других постсоветских государств, не отличающиеся пока еще должной устойчивостью, в том числе по отношению к внешнему воздействию. На самом деле, данный феномен сказывается и на много более классических правопорядках, обладающих конструкциями, которые еще недавно казались в сравнительно-правовом смысле едва ли не образцовыми, причем новейшее влияние на них того же ЕСПЧ выглядит позитивным опять-таки далеко не всегда, скорее разрушая классические уголовно-процессуальные формы, нежели созидая их. В качестве примера приведем Францию, чья репутация в уголовно-процессуальном плане сомнений не вызывает.
Еще не так давно никакого кризиса между ЕСПЧ и национальным французским законодателем не наблюдалось. Скажем, постановление ЕСПЧ от 24 апреля 1990 г. в отношении Франции по делу Крюслена и Хувига, обратившее внимание на недопустимость отсутствия специальной уголовно-процессуальной регламентации такого следственного действия, как прослушивание телефонных переговоров и недостаточность обоснования его применения общей нормой о праве следственного судьи совершать любые следственные действия, направленные на установление истины (ч. 1 ст. 81 УПК Франции)138, не вызвало в этой стране ни малейших возражений. Уже 10 июля 1991 г. был принят Закон, дополнивший УПК Франции ст. 100–100.7 о порядке производства следственного действия в виде прослушивания телефонных переговоров, встреченный весьма благожелательно и теоретиками, и практиками. Однако с тех пор ситуация изменилась, от идиллии простыл и след, что не в последнюю очередь связано с резкой активизацией ЕСПЧ по нормативному вмешательству во французское уголовное судопроизводство.
Так, именно ЕСПЧ по сути «переписал» почти все французские уголовно-процессуальные нормы, касающиеся участия защитника по делам о более или менее опасных преступлениях в случае, если подсудимый намеренно скрывается от суда. Учитывая, что речь идет о преступлениях, чаще всего наказываемых лишением свободы, которое исполнить «заочно» при всем желании невозможно (в этом смысле подсудимый ничем «заочно» не рискует), логика французского уголовно-процессуального закона была направлена, во-первых, на то, чтобы максимально мотивировать обвиняемого предстать перед судом и лишить его перспектив «суррогатной» нормализации заочного судебного разбирательства, а во-вторых, на то, чтобы при появлении обвиняемого дезавуировать все заочные судебные решения и рассмотреть дело полноценным образом. В связи с этим в ситуации, когда подсудимый скрывается от суда по делам о преступлениях и проступках, наказание за которые превышает два года лишения свободы, участие защитника было вовсе исключено, ведь никто не собирается исполнять такого рода приговоры, добиваясь лишь того, чтобы получить основания для задержания обвиняемого (если он не является добровольно), объявления его в национальный и международный розыск и т. п., и не допуская правового спора (при участии защитника он неизбежен) в отсутствие самого обвиняемого. Такова, в частности, была концепция знаменитого французского института contumace – одного из самых исторически устоявшихся и применявшегося по делам о самых опасных нарушениях уголовного закона (преступлениях – crimes)139. Однако данная концепция была полностью разрушена рядом решений ЕСПЧ140, попутно уничтожившего институт contumace как таковой: «на корню и без обиняков»141 упразднивший его Закон от 9 марта 2004 г. есть лишь исполнение решения ЕСПЧ 2001 г. по делу Кромбаш против Франции. Отныне, даже если подсудимый намеренно скрывается от правосудия, он вправе участвовать в процессе через своего адвоката142, что делает туманными перспективы проведения впоследствии нормального судебного разбирательства, поскольку заочное рассмотрение дела разворачивается в подлинный правовой спор. Другим примером является решение ЕСПЧ по делу Poitrimol c. France (и некоторые иные последовавшие за ним решения ЕСПЧ), также затрагивающее права лиц, скрывающихся от правосудия, – на этот раз в части обжалования судебных решений, на котором мы останавливаться не будем, поскольку оно относительно подробно разбирается в § 4 главы 2 настоящей книги.
Но, пожалуй, самой яркой, на наш взгляд, иллюстрацией деформирования решениями ЕСПЧ классической французской уголовно-процессуальной техники и логики стала проблема мотивирования вердикта суда ассизов, столкнувшая высокую европейскую инстанцию с традиционными для этой страны подходами к участию народа в отправлении правосудия, причем явно не в пользу последних. Напомним, что французский суд ассизов является некоей попыткой адаптации хрестоматийного суда присяжных к современным реалиям. С одной стороны, непрофессионалы и профессионалы составляют в суде ассизов143 единую коллегию, вместе удаляясь в совещательную комнату, обладая равными правами по принятию всех судебных решений по существу дела (как в части виновности, так и в части наказания) и тд. С другой стороны, автономия и независимость народного элемента здесь сохраняются и проявляются в том, что каждый член суда ассизов (как профессионал, так и непрофессионал) получает для голосования отдельный бюллетень, голосует тайно (отвечая на любой вопрос только «да» или «нет»), причем в условиях, обеспечивающих тайну голосования, после чего бюллетени уничтожаются144. Это исключает какую-либо совместную выработку единого решения, давление профессионалов на непрофессионалов и т. п. – принятие всех решений происходит путем простого подсчета голосов, поданных в результате голосования (как в классическом суде присяжных). Но понятно также, что при таком подходе ни о какой мотивировке приговора не может быть и речи. Откуда ей взяться при тайном голосовании, выражающемся в односложных ответах «да» или «нет» на поставленные вопросы? Иными словами, принцип независимости непрофессионального судьи рассматривается в такой модели, как бóльшая ценность, нежели мотивированность судебного решения. Если идти в сторону мотивированности, то придется отказаться от каких-либо проявлений в суде ассизов элементов суда присяжных и превратить его в обычный суд шеффенов, что французский законодатель с его колоссальным опытом всегда прекрасно понимал.
