Скажем, до ратификации Россией в 1998 г. или Францией в 1974 г. Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. ни собственно положения данной Конвенции, ни вытекающие из нее решения ЕСПЧ не имели ни малейшего отношения к российскому или французскому уголовному судопроизводству. Большое значение они стали иметь только после того, как названные государства ратифицировали Конвенцию и официально признали юрисдикцию ЕСПЧ в соответствии со своими Конституциями и национальным законодательством. Если предположить, что какое-то время спустя эти или другие государства денонсируют данный международный договор, то как Конвенция 1950 г., так и ЕСПЧ со своими решениями вновь превратятся для них просто в «сравнительно-правовой опыт», ценный, интересный, полезный, но никак не могущий считаться источником уголовно-процессуального права.
Примеры у нас уже есть, их немало, пусть они и имеют отношение не к Конвенции 1950 г., а к другим международно-правовым договорам, что в теоретическом плане ничего не меняет. Так, выход Великобритании из Европейского Союза (ЕС) как суверенный акт британского государства автоматически означает пересмотр номенклатуры источников уголовно-процессуального права данной страны, место среди которых актов Евросоюза еще вчера казалось незыблемым. Распоряжение Президента РФ от 16 ноября 2016 г. № 361-рп «О намерении Российской Федерации не стать участником Римского статута Международного уголовного суда» влияет на наше отношение к МУС не только в формальном, но и в чисто психологическом плане, так как Россия, подписав Римский статут, его так и не ратифицировала, а теперь официально объявила, что не будет этого делать. Следовательно, даже международная уголовная юстиция, вокруг создания которой было сломано столько копий и которая представляется многим едва ли не наднациональным механизмом внешнего происхождения (чуть ли не естественным правом «во плоти»), на самом деле без государственной легитимации оказывается пустым звуком.
Единственная сложность оценки действия международно-правовых норм в рамках уголовного судопроизводства того или иного государства заключается в расщеплении в некоторых случаях международного права на «первичное» и «вторичное». Наибольшее развитие данное явление получило в рамках Европейского Союза (ЕС), где давно выделяют так называемое первичное право ЕС (ранее «первичное право Европейских сообществ» – droit communautaire primaire) и «вторичное» или «производное право ЕС» (ранее «вторичное (производное) право Европейских сообществ» – droit communautaire secondaire (dérivé))17. Первое представляет собой международные договоры в традиционном понимании, которыми создаются сам ЕС и его органы, т. е. оно исходит непосредственно от государств (Маастрихтский договор, Лиссабонский договор и др.). Второе – это нормы, принимаемые органами, созданными на основании первичного права ЕС, т. е. оно исходит уже не от государств, а от сформированных последними органов Евросоюза (Европарламента, Европейской комиссии, Европейского суда справедливости и др.).
До недавнего времени вторичное (производное) право ЕС никак не затрагивало уголовное судопроизводство, так как органы ЕС «законодательствовали» исключительно в сфере экономики и смежных сферах. Однако с заключением в 2007 г. Лиссабонского договора ситуация изменилась, поскольку в нем появились положения, которыми государства-члены ЕС делегируют органам ЕС определенные нормативные полномочия и в области уголовного судопроизводства. В результате стали возникать акты, принимаемые не государствами, а непосредственно органами ЕС: Директива Европейского Парламента и Европейского Совета (Директива ЕС) от 25 октября 2012 г. о минимальных правах, поддержке и защите потерпевших; Директива ЕС от 3 апреля 2014 г. о европейском ордере на производство следственных действий; Директива ЕС от 9 марта 2016 г. о презумпции невиновности и др. Следует ли теперь сказать, что это поколебало взгляд на государство как на единственный легитимный источник уголовно-процессуального права?
Вопрос значим еще и потому, что теория «производных (вторичных)» источников международного права при желании вполне может быть экстраполирована и на другие международно-правовые (европейские) отношения, ведь конвенциональные органы есть не только в ЕС, но и в рамках других международных организаций, допустим, ООН или Совета Европы (тот же ЕСПЧ). Хотя мы прекрасно понимаем, что в деятельности ООН, как и в большинстве других подобных случаев, «вторичное (производное)» право всегда является исключительно «мягким» (soft law)18, так как все органы того же ООН (допустим, Генеральная Ассамблея) вправе принимать лишь акты рекомендательного характера, кроме Совета Безопасности, который не занимается, разумеется, вопросами уголовного процесса, в логику функционирования Совета Европы такой подход иногда вписывается очень хорошо, поскольку решения ЕСПЧ (своего рода «производное» или «вторичное» право Совета Европы) для признавших его юрисдикцию государств обязательны.
Впрочем, ответить на поставленный вопрос необходимо отрицательно. При всей значимости «вторичного» права Евросоюза или решений ЕСПЧ никаких абсолютно автономных от государства источников уголовно-процессуального права не возникает и в данных случаях. Во-первых, уголовно-процессуальные директивы ЕС не являются для государств актами прямого действия – они обязательны лишь в том смысле, что государства должны имплементировать в свое национальное уголовно-процессуальное законодательство содержащиеся в них положения, т. е. речь идет об актах не столько регулирования, сколько гармонизации. Решения ЕСПЧ также не подлежат в нормативно-правовой плоскости прямому действию, поскольку исполняются они лишь inter partes (в отношении участников конкретного дела), а по остальным делам учитываются исключительно доктринально, не будучи уголовно-процессуальными нормами в строгом смысле и не определяя порядок производства по уголовным делам на территории Российской Федерации и других государств19. Реальным инструментом влияния соответствующих «источников» права (директив Евросоюза, решений ЕСПЧ и др.) на национального законодателя и правоприменителя служит политическое давление, которое в состоянии оказывать на государство Евросоюз или Совет Европы. Оно может быть большим или меньшим, к этому вопросу мы еще вернемся, но в любом случае остается давлением сугубо политическим. Не более того. Во-вторых, «вторичное» право ЕС или решения ЕСПЧ значимы для государств только в той мере, в какой они сохраняют статус членов (именно как государства) соответствующих региональных международных организаций. Выход государства из ЕС или Совета Европы немедленно прекращает действие не только «первичного», но и «вторичного» права, которое никакой негосударственной автономией не обладает, применяясь лишь до тех пор, пока на это согласно государство.
Итак, все попытки найти какой-то отличный или хотя бы существенно автономный от государства источник уголовно-процессуального права оборачиваются неудачей. В юридической плоскости такой поиск бесплоден. Причем речь идет о константе, которая представляется незыблемой в видимой исторической перспективе. Но тогда возникают два других вопроса. Первый из них заставляет нас отделить формальное от реального: если в формально-юридическом плане государство продолжает оставаться единственным источником легитимности уголовно-процессуального права или, если угодно, единственным «хозяином» своего уголовного процесса, институциональных конкурентов которому нет и не предвидится, то насколько это соответствует реальности? Другими словами, не похоже ли государство на современных европейских монархов, сохранивших атрибуты высшей государственной власти, но утративших какие-либо реальные властные прерогативы, превратившись в чистые символы? Пример с монархами является, конечно, некоторым преувеличением, но сам по себе вопрос праздным не выглядит. Он заслуживает специального анализа, им мы займемся несколько позже20. В самом общем виде речь идет о гипотетической внешней зависимости государства в выработке своего уголовного судопроизводства, т. е. зависимости «по горизонтали», которая может не затрагивать правовые формы источников права, но проявляться на геополитическом, просто политическом, международном, экономическом и других уровнях реального бытия, учитывая, что современное государство как юридическая личность встроено в бесконечные сложные горизонтальные отношения большей или меньшей зависимости от других участников этих отношений, причем часто для права нетипичных, включая разнообразные регуляторы, унификаторы, гармонизаторы, стандартизаторы, контролеры за соблюдением прав человека и т. п.21
