В то же время при всей важности приведенных примеров не покидает все-таки ощущение, что российские суды используют рекомендательные акты ООН или Совета Европы, главным образом, иллюстративно, т. е. не в качестве решающего критерия выбора той или иной позиции, а, скорее, как некий дополнительный аргумент в подкрепление решения, принятого по другим правовым основаниям. Если убрать из соответствующих решений ссылки на те же рекомендации Комитета министров Совета Европы, то, строго говоря, ничего не изменится – решения останутся такими же. В связи с этим преувеличивать роль официальных рекомендаций «государствам-членам» также не следует.
Более того, в системе разнообразных форм и способов современного внешнего вмешательства в нормативную и правоприменительную структуру национального уголовного судопроизводства именно официальное непроцессуальное вмешательство, связанное с принятием институционализированными органами крупных международных организаций адресованных своим членам и вырабатываемых при их непосредственном участии рекомендаций «мягкого права», играет по степени эффективности едва ли не наименьшую роль (при всей условности подобных оценок), по крайней мере, в сфере уголовного судопроизводства, особенно если сравнивать его с официальным процессуальным вмешательством (ЕСПЧ) или вмешательством неофициальным, на которым мы подробнее остановимся далее. Во всяком случае у нас нет данных о проведении каких-либо по-настоящему важных уголовно-процессуальных реформ, инициированных в России или любой иной стране, только на основании того, что Генеральная Ассамблея ООН или Комитет министров Совета Европы приняли какую-то рекомендацию по оптимизации уголовного процесса161. Ссылаться на нее, конечно, будут, использовать в качестве довода, нового доктринального источника и т. п. (что и происходит, например, в российских Конституционном и Верховном судах), но мощного политического эффекта ни одна такого рода рекомендация почти никогда не оказывает, мало напоминая сметающий традиционные нормы и институты «глобализационный каток», с которым мы нередко сталкиваемся в других случаях. Почему так происходит? Причин может быть несколько.
Во-первых, официальные рекомендации потому и являются официальными, что принимаются действующими на основании международных договоров органами международных организаций, состоящими из представителей самих государств (Генеральная Ассамблея ООН, Комитет министров Совета Европы и т. п.). Иначе говоря, роль государств здесь не только пассивна, но и в значительной степени активна: по сути, они сами участвуют в выработке тех рекомендаций, которые затем себе же адресуют, что предоставляет пространство для обсуждения конкретных положений, поиска компромиссных и максимально осторожных формулировок, различных оговорок и т. п. В связи с этим официальные рекомендации soft law, как правило, нерадикальны и не рассчитаны на немедленную и безоговорочную имплементацию. В противном случае представители того или иного государства соответствующую рекомендацию просто заблокировали бы, воздержались либо проголосовали против. Влияние рекомендаций проявляется не в непосредственном их действии (как, допустим, решений ЕСПЧ), а скорее в создании некоей «доктринальной ауры», т. е. обозначении модных, политкорректных течений развития уголовного процесса правозащитной ориентации, что мы видим на примере одного лишь только перечня новейших рекомендаций Комитета министров Совета Европы: восстановительное правосудие, доступ к судебной помощи цыган, мигрантов, кочевников и др., контроль за негласными следственными и оперативно-розыскными действиями и т. п. Способом воздействия на государство являются не столько нормы «мягкого права» как таковые, сколько идеологическая повестка дня, находящаяся при разработке рекомендаций, определении их тематики, очередности, актуальности и т. д. все-таки в руках не государств, а аппарата международных организаций.
Во-вторых, принятие в официальном порядке адресованных государствам и разработанных при их участии рекомендаций не предполагает создания и, что самое главное, финансирования никаких лоббистских структур, которые затем занимались бы на глобальном или региональном (европейском) уровнях имплементацией данных рекомендаций, иначе государства могли бы этому явно воспротивиться, не демонстрируя готовность поддержать ту или иную рекомендацию. Другими словами, чем менее активной является деятельность по имплементации рекомендаций, тем выше шансы добиться единодушия государств при их принятии, выработке повестки дня и т. п. В данном случае имплементация рекомендаций осуществляется самими государствами по их доброй воле и при минимальном давлении со стороны «международного сообщества», т. е. международных организаций и аффилированных с ними структур, в том числе давлении информационном, без которого сегодня не обходится реализация ни одной мало-мальски значимой глобальной инициативы162.
В-третьих, когда ООН, Совет Европы и другие влиятельные международные организации включаются в борьбу за продвижение каких-либо идеологических проектов, в частности, имеющих отношение к уголовному судопроизводству, то предпочитают, как правило, действовать не через обсуждаемые и утверждаемые представителями самих государств официальные рекомендации, а иными путями, от государств уже зависящими в много меньшей степени и являющимися скорее неофициальными или, как минимум, полуофициальными. Это дает международным организациям значительно бóльшую свободу для маневра, чем при принятии с участием государств официальных рекомендаций «мягкого права», поскольку допускает включение в процесс продвижения инициативы правозащитных структур, научно-исследовательских учреждений, университетов, средств массовой информации и т. д. Иногда в результате такой деятельности происходит даже размывание границ между внешней инициативой (деятельностью международных организаций) и постепенно формируемым национальным дискурсом, что существенно эффективнее выработки простой рекомендации, пусть даже официально принятой, тем более что при принятии последней государство вполне может не согласиться с самой постановкой проблемы. Скажем, в рамках глобально инициированной совместными усилиями ООН, Совета Европы, многих правозащитных организаций борьбы с пытками, заметно выходящей за пределы стандартного и содержащегося во всех современных УК уголовно-правового запрета физического насилия государственных служащих в отношении лиц, лишенных свободы или находящихся под стражей, и отчасти дискредитирующей при широком понимании легитимную уголовно-процессуальную деятельность по применению государственного принуждения, упор сделан не на принятие официальных рекомендаций, а на различного рода учебные программы (допустим, проект Совета Европы HELP), семинары, правозащитные форумы. Ясно, что против рекомендации, официально институционализирующей крайне оскорбительное для любого современного государства понятие «пытка» и наносящей тем самым репутационный урон институционально легитимной уголовно-процессуальной деятельности, смешивая ее с откровенными девиациями, государства могут и возразить, а против сугубо неофициальных методов, учебных программ HELP или имплементации доктринально-правозащитного дискурса возразить трудно, а иногда и вовсе невозможно. Стоит ли удивляться на этом фоне нормализации использования того же понятия «пытка» уже в национальной литературе, причем без малейших ссылок на международные инициативы, хотя влияние последних (возможно, косвенное) видно невооруженным глазом даже на сугубо терминологическом уровне163? Это значительно результативнее любых официальных рекомендаций, что видно по тому новейшему законодательному движению, которое возникло в России на разных уровнях вокруг данного понятия, будучи якобы спровоцировано исключительно какими-то конкретными событиями164.
