В связи со сказанным невозможно обойти стороной естественное право, противопоставляемое положительному (позитивному праву), поскольку в нем, в отличие от законодательства, всегда находили отражение идеи разума и справедливости[65]; не просто обнаруживались, но учитывались интересы тех лиц и их групп, которые позитивное право игнорировало.
Известно, что естественное право зачастую не признавалось в качестве реально существующего, а считалось лишь некими моральными требованиями, предъявляемыми к праву[66].
Однако следует заметить, что идея естественного права чрезвычайно живуча, и никакая другая юридическая конструкция в этом смысле не может составить ей конкуренцию, что очевидно подтверждает общественную потребность в реальности такого права. При этом, даже несмотря на определенную эволюцию представлений о естественном праве, многие его положения остаются неизменными[67].
Известно, что ограничение произвола со стороны законодателя искали далеко не только в естественном праве, но и в самом позитивном праве. Речь, в частности, как было сказано выше, шла об идеях самоограничения государства, предложенных в том числе Г. Еллинеком. Однако, как считал Л. Дюги, чистый позитивизм в любом случае «легко делается орудием деспотизма»[68]. Теория же самоограничения государства тем правом, которое оно само создало, представляет собой не что иное, как «странное самоограничение, которое зависит от воли того, к кому оно обращается!»[69] А следовательно, рассчитывать исключительно на него весьма опрометчиво.
Мы не можем в рамках нашего исследования не упомянуть так называемую юриспруденцию интересов. Одним из основоположников этого направления был видный немецкий ученый Рудольф фон Иеринг. Его позиция в значительной мере сформировалась в полемике с представителями исторической школы права[70].
Иеринг не идеализировал право и относился к нему довольно прагматично. По его мнению, создателем права является цель, целью же – интерес. Право направлено на удовлетворение интересов и их защиту[71]. Указанный автор писал, что цель в праве – это мир, средство же для достижения этой цели – борьба. Отмена рабства и иных форм угнетения – результат борьбы. В такой ситуации образуются две партии, первая – исторического права – права прошлых лет, другая – права вечно формирующегося и обновляющегося. Таким образом, право в своем движении – это путь искания, усилий, борьбы, вечного напряжения. Без труда же и борьбы право легко отнять[72].
После Р.Ф. Иеринга юриспруденция интересов получила значительное развитие. Концепция ученого подвергалась определенным корректировкам, в том числе и представителями российской правовой доктрины[73]. Однако в рамках нашего исследования следует обратить внимание на то из ответвлений концепции интересов, которое акцентировало внимание на необходимости их взвешивания[74].
Один из видных представителей указанного направления М. Рюмелин утверждал, что правовые нормы покоятся на оценках интересов и улаживании столкновения интересов. «Такое понимание сущности права представителями юриспруденции интересов повлияло и на их подход к правотолкованию. Уяснение смысла нормы и принятие решения по конкретному делу требовало… тщательного изучения реальных интересов, а также интересов тех, кто вообще заинтересован необходимостью разрешить данное конкретное столкновение интересов. Когда круг заинтересованных лиц был определен, то требовалось, с учетом сравнительного взвешивания отдельных интересов, принять решение по делу…» Среди юристов, отстаивающих научность и целесообразность метода взвешивания интересов, не было единства в ответе на вопрос, когда следует использовать этот метод. Ф. Хек склонялся к его использованию лишь в случае пробелов в законе, а Э. Штампе допускал его применение и в противовес закону в ситуации, когда содержание закона нарушает всеобщие интересы. Однако все представители указанного направления исходили из необходимости учитывать при принятии судебных решений интересов как конкретных лиц, так и общественности в целом. И именно такой учет является сущностью права[75].
Наконец, нельзя не упомянуть социологическую школу права[76]. Общество представляется Е. Эрлиху совокупностью различного рода союзов и объединений, начиная от семьи, торгового товарищества, общины и кончая государством. В «союзе» как клетке общества и нужно искать исходные начала права[77]. «Где суд должен взять норму для решения дела? Любая такая норма основывается прежде всего на внутреннем порядке, установленном в данном союзе, т. е. на тех правовых фактах, которыми обусловлен этот порядок… Все эти правовые факты должны лечь в основу решения такими, какими они сложились в данном союзе до возникновения спора… Таким образом, „живое право“ Эрлиха ведет к обоснованию свободы судейского усмотрения»[78].
1.2.4. Какой подход к праву необходим в настоящее время? Сергей Сергеевич Алексеев писал, что «каждое исторически конкретное общество объективно требует строгого определения сферы социального регулирования („не больше“ – „не меньше“), иначе неизбежны отрицательные последствия для социальной системы – ее неорганизованность или, наоборот, ее излишняя регламентация»[79]. По словам В.М. Хвостова, «только то право может рассчитывать на практический успех, которое откликается на запросы, выдвигаемые жизнью… Право, не отвечающее запросам жизни или не соответствующее культурному уровню народа, было бы правом мертвым; такие нормы… не могли бы с успехом применяться на практике»[80].
Какое понимание права нужно современному обществу и каким оно должно быть с учетом того подхода к общественным интересам, который представлен в первом разделе настоящей монографии, и тех концепций правопонимания, которые были нами освещены?
В.А. Туманов писал: «Естественное право выступало как средство против использования властью закона в своекорыстных целях, против того, что позже получило название правонарушающее законодательство… самая большая заслуга доктрины естественного права… в том, что она утверждала идею неотъемлемых прав человека и гражданина; они не дарованы человеку добрым правителем или законодателем, а принадлежат ему от рождения. Особое значение института прав и свобод в его естественно-правовой трактовке признано сегодня всеми основными направлениями и школами правовой мысли, в том числе и враждебными ранее доктрине естественного права. С расширением каталога основных прав и включением в него социально-экономических прав потерял остроту и старый спор о том, чего больше в неотъемлемых правах – „естественного“, на чем настаивала доктрина, или „социального“, идущего не только от природы человека, но и природы данного общества. В частности, именно поэтому представители социологически ориентированных школ констатировали, и не без оснований, что прежде всего новые тенденции и ситуации в движении правовых отношений обнаруживает суд, который… ближе к конкретным жизненным фактам, чем законодатель. Но при этом суд часто оказывается связан устаревшим законом (или прецедентом). Как преодолеть эту коллизию, учитывая медлительность, а нередко и консервативность законодателя? На этот вопрос рассматриваемые школы отвечали требованием расширить свободу судейского усмотрения и даже позволить судье выходить за рамки закона, когда этого требует „живое право“».
