Личность была растворена в обществе, в результате чего, с одной стороны, даже убийство могло быть компенсировано имущественным возмещением в пользу семьи убиенного, а с другой стороны, за действия отдельного лица зачастую отвечало не исключительно это лицо, а то сообщество, к которому оно относилось[50].
Многие вопросы, которые современным человеком со всей очевидностью воспринимаются как его личное дело либо личный правовой интерес, в племенах рассматривались как интересы всего общества, а действия, не согласованные с таким интересом, расценивались как действия, идущие против всего общества и причиняющие ему вред. Именно такой подход нашел отражение в существовавших дозволениях и запретах племенного союза.
В определенный период в варварском мире широкое распространение получила экзогамия, запрещавшая браки между представителями одного клана. Нарушение этого правила жестоко наказывалось[51]. Запрет помогал избежать вредных последствий близкородственных браков[52], а также расширять социальные контакты, способствуя формированию отношений с другими общностями[53]. Сильнейшая сплоченность племени и придание значения именно его интересам выражались в особого рода правах и обязанностях членов племени, составлявших в совокупности их jus gentilicium. К ним относились: право избирать вождей и право их смещать; взаимное право наследования в имуществе умерших членов племени; взаимная обязанность помощи, защиты и отмщения обид и пр. Кроме того, общими были религиозные обряды, кладбище, совет рода и многое другое[54].
Из приведенного как минимум видно, что и до появления государства отношения в ранних обществах определенным образом регулировались. Без этого такие сообщества попросту не смогли бы существовать, а значит, в регулировании отношений заключался очевидный общественный интерес. Некоторые ученые называют подобного рода нормы не правом, а предправом и указывают на их отличие от современных правовых норм. Безусловно, в те далекие времена не произошло еще четкой детерминации между нормами морали, правовыми нормами; отношения преимущественно регулировались особого рода запретами – табу и пр.[55]
Однако вне зависимости от этого выполняемая такими древними нормами функция в определенной мере сходна с той, которую осуществляют современные правовые нормы, и заключалась она в регулировании отношений в общине. Очевидно, что в первобытных обществах через такие нормы реализовывались общественные – общинные интересы, личные же интересы практически не рассматривались в качестве хоть сколько-нибудь значимых[56].
1.2.3. Раньше уже было отмечено, что история изобилует примерами того, как одни общности тем или иным образом угнетали другие. В связи с этим в позитивном праве нередко получали отражение интересы лишь отдельных групп лиц, чаще всего тех, кто находился у власти. Интересы же других групп лиц не учитывались правом, или же их реализация вовсе запрещалась. Члены таких общностей нередко либо абсолютно не признавались субъектами права, либо были существенно ограничены в правоспособности (рабы, представители отдельных каст, национальностей и т. д.). При этом зачастую, даже признавая какие-то интересы, право не обеспечивало эффективных механизмов их реализации. Тем или иным образом в истории человечества происходил поиск права, которое, пусть и неоптимально, учитывало бы разнообразные интересы и обеспечивало их реализацию, но и виделось разумным[57].
Мыслители предлагали множество подходов к праву. В нашем понимании только тот подход к нему правилен, который в большей мере соответствует общественным интересам. При этом в отношении данных интересов мы исходим из такого их понимания, которое было предложено в предыдущем параграфе настоящей монографии.
Понятно, что рассмотрение всего многообразия подходов к праву не является целью нашего исследования, а потому мы затронем лишь некоторые из них[58].
Чаще всего, когда говорят о праве, имеют в виду положительное (позитивное) право, т. е. право, созданное государством. Классическое понимание позитивизма (по Дж. Остину) рассматривает право исключительно как приказ суверена[59]. Известно, что право, исходящее от государства, очень по-разному отражало интересы различных лиц и их общностей, зачастую попросту игнорируя или даже умаляя их. При этом сами представители позитивизма, прекрасно это понимая, искали способы ограничения государственной власти, максимально возможного учета разнообразных интересов. В этом плане особого внимания заслуживают воззрения Георга Еллинека[60]. Он был одним из тех, кто предложил идею самоограничения государства созданными им же самим правовыми нормами, а также универсальности прав человека, которые должны закрепляться в законах[61]. В работе «Права меньшинства» ученый утверждал, что принадлежащий большинству решающий голос в настоящее время кажется абсолютно естественным, однако такой подход существовал не всегда. Он был известен демократиям первоначального мира, но при этом в те времена права меньшинства не игнорировались. Большинство не могло определять судьбу меньшинства.
Мысль, что двое значат больше, чем один, противоречила индивидуалистическим началам, в частности, имевшим место в германских народах. В средневековых положениях часто встречается подход, согласно которому голоса надо взвешивать, а не считать. Многие решения принимались единогласно. И лишь под конец Средних веков можно встретить подход, в соответствии с которым меньшинство должно подчиняться большинству.
Г. Еллинек вслед за многими видными мыслителями своего времени (ст. Миллем, Г. Спенсером, С. Мэном, А. Токвилем и др.) полагал, что права меньшинства по объему равны правам личности, а существование признанных законом прав личности служит преградой (непреодолимой) воле большинства. Личности и меньшинству принадлежит право протеста против любых попыток большинства вторгаться в изъятую из его ведения область. Мерами защиты меньшинства служат организация независимого суда, учреждение административной юстиции, децентрализация управления, развитие местной автономии. Специальные законы, суживающие свободу отдельных классов населения, недопустимы. Не путем победы большинства должны приниматься обязательные для всех постановления, а путем компромисса – единственного приличествующего конституционному государству способа решения вопроса[62].
Понятно, что позитивное право в XX в. постепенно вобрало многие идеи самоограничения государства, однако вследствие этого в идеологии учение о том, что помимо реального государства и позитивного права существует еще куда более разумное идеальное естественное право, зачастую рассматривалось как излишнее, поскольку государство и охраняемый им правопорядок объявляются тем конечным пунктом истории, достигнув которого естественно, правовые принципы якобы превращаются в действительность[63]. Однако «позитивизм справедливо упрекали в том, что с его позиций оказалась невозможной юридическая дисквалификация фашистского, гитлеровского законодательства, попиравшего элементарные принципы человечности, морали, демократии. После краха гитлеровского государства этот дефект юридического позитивизма стал особенно очевидным. Он приобрел и практический аспект в связи с международно-правовым осуждением законодательства, противоречащего принципам человечности, его создателей и даже некоторых исполнителей, в том числе и судей… Впервые в истории была юридически подтверждена несостоятельность ссылки на обязанность соблюдать преступный закон только потому, что формально он является законом»[64].
