В австрийском гражданском уложении, принятом на основании проекта известного ученого профессора Венского университета и сторонника естественного права Карла Мартини, было определено, что «если случай не может быть решен ни на основании текста, ни на основании естественного смысла закона, то следует принять во внимание подобные, в законах определенно разрешенные, случаи, а также основания других родственных законов. Если вопрос всё еще остается сомнительным, то он, по тщательном соображении обстоятельств, должен быть решен на основании естественных принципов права (nach den natürlichen Rechtsgrundsätzen)»[159].
В России ст. 10 Устава гражданского судопроизводства также запрещала судам останавливать решение дела под предлогом неполноты, неясности, недостатка или противоречивости закона. И.А. Покровский писал, что «все отмеченные крайности объясняются именно как реакция против произвольного оперирования судами с понятием справедливости или естественного права в XVIII в. Когда же эти крайности отпали, когда судам было возвращено их естественное право толкования, в теории твердо установились следующие общие правила юридической герменевтики. Судья свободен в приемах для изъяснения истинного смысла закона; не будучи связан его буквой, судья может прибегать к толкованию…»[160]
Таким образом, всё это подтверждает, что подход к дозволению судебного правотворчества менялся, однако полное устранение этой возможности заводило в тупик осуществляющих правосудие.
Любопытно в данном случае изучение эволюции взглядов на соответствующий вопрос известных ученых. Например, Е.В. Васьковский изначально довольно скептически относился к возможности судебного правотворчества[161]. Однако в дальнейшем он смягчил позицию и напрямую указал на то, что зачастую действующее законодательство настолько несовершенно, что суд буквально вынужден создавать право. При этом профессором Васьковским были рассмотрены различные варианты отношения суда к закону. В одном из них суду воспрещается какое-либо, кроме буквального, толкование норм права, а также создание правовых норм. В случае любого сомнения в понимании нормы суд обязан обратиться с запросом к законодателю. Е.В. Васьковский отчетливо показал несостоятельность такого подхода, который, будучи реализован, может попросту парализовать правосудие. Не виделся ему удачным и подход, согласно которому суды наделялись бы бесконтрольным правом создания новых норм права, тем самым подменяя законодателя. «Но между этими двумя противоположными дорогами, почти одинаково гибельными для нормального развития гражданского оборота, имеется средний, вполне безопасный и удобный путь: система относительной свободы правотворчества, или восполнения пробелов по общему смыслу действующих законов», который, не лишая суд самодеятельности, «всё же предписывает ему определенный курс и снабжает компасом». Именно такой вариант дает суду право «самостоятельно устранять сомнения и пробелы в законах, но обязывает его руководствоваться при этом общим смыслом, общими принципами действующего законодательства; суд получает возможность ремонтировать и достраивать незаконченное здание законодательства без помощи самого законодателя, но должен придерживаться плана, по которому оно возведено, продолжая намеченные законодателем линии и дополняя недоделанные им части… эта система… полагает прочную юридическую основу для нормального развития гражданского оборота»[162].
2.1.2. Роль правосудия и судов в обществе не может быть правильно понята без обращения к правилам судопроизводства. Уже было отмечено, что таким правилам практически во все времена с момента появления суда придавалось особое значение. Их анализ, в свою очередь, позволяет понять не только то, какие цели вменялись судебной деятельности в том или ином государстве в определенной период, но также и то, насколько было в действительности обеспечено их достижение, и сделать соответствующий вывод об общественной полезности судебной деятельности.
Но поскольку наше исследование не посвящено истории судопроизводства, мы остановимся лишь на некоторых ее фрагментах, через которые в то же время можно многое понять о том, каков был путь эволюции порядка осуществления правосудия[163].
В Египте высший суд состоял из председателя и тридцати судей, выбранных из числа самых почетных граждан. Дела производились письменно. Судьи принимали решения тайно. Судьи решали дело простым да или нет без объяснения мотивов. Суды находились в прямой зависимости от царя, который пользовался абсолютной властью в судебном управлении и мог вытребовать из суда любое дело, чтобы разобрать дело лично либо чтобы передать его кому-нибудь по назначению[164].
Бирманское законодательство определенного периода очень сбивчиво. В нем преобладала религиозная идея, к которой обыкновенно присоединяется учение об искуплении греха. В кодексе Яджнавалаки судопроизводство получило развитие. При рассмотрении дела велся протокол, практиковался отвод судей. Постепенно судопроизводство становилось более логичным. Существовали разные виды судов (семейные советы, советы ремесленных корпораций, советы обывательских общин), над которыми стояли судьи, находящиеся на содержании царя, и наконец сам царь[165].
В Византии процесс рассмотрения дела был бюрократическим и отличался обязательным требованием письменных документов на всех его этапах. Весь ход процесса находился в руках чиновников. Устное разбирательство допускалось лишь для незначительных дел. Начиная с IV в. устанавливались правила, в которых главенствующая роль принадлежала судье. Процесс не был связан определенными формулами, но подчинялся установленной регламентации порядков и сроков. Постепенно судебный процесс становился платным. Для облегчения решения дел слабо квалифицированными судьями были заранее выработаны общие грубые правила определения весомости доказательств. Доказательства оценивались в том числе и в зависимости от социального положения лиц, их представлявших. Многим категориям лиц: высшим чиновникам, богатым гражданам, духовенству и др. – предоставлялись значительные привилегии. В определенные периоды не только персонал, но и судьи нередко бывали подкуплены. Характерно, что в начале рассмотрения дела стороны были обязаны дать клятву, что они ничего не давали судье и не обещали ему вознаграждения, чтобы повлиять на исход процесса[166].
Мусульманское право пренебрегало формой. В нем все было предоставлено воле сторон, силе обстоятельств и благоразумию судей. Во всех мусульманских странах правосудие отправлялось кади, т. е. единственным судьей, действующим безапелляционно. Если кади затруднялся в решении вопросов, он мог посоветоваться с учеными и знатоками, но ответственность за решение лежала на нем одном. Назначался судья верховной властью и не мог быть отрешен от должности без причин[167].
Анализ правил древнего судопроизводства различных стран показывает, что практически всегда принадлежность лица к той ли иной социальной группе влияла на то, может ли быть возбужден судебный процесс в его интересах; допускаются ли его показания в качестве свидетеля, и если допускаются, то какова их весомость для дела. Соответственно, судебный процесс отчетливо демонстрировал то место, которое занимали человек и социальная группа в иерархии общества того или иного времени. В этом плане не представляло собой исключения и старое русское судопроизводство[168].
