У короля и его правосудия искали правды, когда ее не удавалось добиться в народном суде. «Закон, как бы хорошо ни применялся он, никогда не считался вполне совершенным: для своего восполнения и исправления он всегда нуждался в авторитете царской власти», которая могла исправлять устаревшие обычаи. «Именно этому признанию дополнительной судебной власти, олицетворяющейся в короле, обязаны англичане некоторым весьма ценным отделам своей юриспруденции; как например, так называемой Equity (справедливости) канцелярского суда». Таким образом, можно видеть, что королевская власть сначала «парализовала, а затем поглотила народное правосудие…»[149]
Заметим также, что формирование единого для всего государства правосудия, единство применяемого права создавало благоприятные условия для развития торговли и иных форм экономических отношений, что безусловно было полезно обществу.
Тем не менее то благоприятное для общества влияние на правосудие, которое изначально исходило от суверена, со временем ослабло, а порой и прекратилось полностью. Например, как замечал Г. Мэйн, в Англии это видно по деятельности Звездной палаты, которая со временем стала вызывать сильное недовольство общества[150].
Времена абсолютизма нередко связывают с произволом власти, а также лиц, которым она покровительствовала. Власть не считала себя связанной теми предписаниями, которые исходили от нее самой. Показательно следующее описание суда властителя в Центральной Азии: «Суд нередко проводился ханом не столько с целью продемонстрировать свое правосудие или неотвратимость кары для преступников, сколько для собственного развлечения. Ведь во многом исход дела зависел от настроения монарха, который в одних случаях мог снисходительно выслушивать даже грубости от каких-то простолюдинов, осмеливавшихся спорить с самим ханом, в других – тут же казнить за малейшее нарушение придворного церемониала»[151].
Нельзя обойти стороной еще один важный и очевидно имеющий непосредственное значение для общества вопрос. Речь идет о том, что субъекты, осуществлявшие правосудие, как показывает история, нередко совмещали судебную функцию с другими. Это относится как к народным, так и к государственным судам. Например, на собраниях различных сообществ, на которых иногда разрешались тяжбы, в первую очередь решались вопросы управления общиной; история знает множество примеров, когда в одном органе (у одного лица) концентрировалась судебная и административная или даже законодательная функция. Хрестоматийным является пример Рима, в продолжительные периоды существования которого право создавалось именно судами, а судебные функции в определенное время осуществляли преторы. При этом со временем рассмотрение гражданских дел стало приоритетным видом деятельности этих должностных лиц, однако в случае отсутствия консула именно претору принадлежала высшая власть.
Денис Яковлевич Примаков указывает, что и у иудеев, и у мусульман статус судьи предполагал обладание не только собственно судебными полномочиями, но и административными (исполнительными)[152]. У евреев судья на уровне общины был единственным правоприменителем, более того, часто выступая также в роли законодателя[153]. Можно видеть, что совмещение различных функций в руках одного органа (субъекта) в целом присуще многим (если не всем) ранним организациям общества. Возникшее впоследствии разделение таких функций способствовало улучшению качества их осуществления и особенно в конечном итоге независимости судебной власти.
Однако ни в коем случае нельзя упускать из виду, что судебная деятельность вносила значительный вклад в развитие права (а по сути в его открытие), не была исключением и Древняя Русь[154]. Заметим также, что подобное открытие права судами не являлось атрибутом лишь древних обществ, находившихся в процессе поиска опоры для существования, но сохранилось и в более зрелых обществах, о чем очевидно свидетельствует опыт Рима, а также, конечно, государств, входящих в англосаксонскую правовую семью, что, в свою очередь, демонстрирует не временную, а перманентную потребность в этом.
В странах романо-германской правовой семьи основным источником права признавался закон. В то же время суды здесь также тем или иным образом влияли на правообразование. При этом речь в данном случае не только о том, что судебная практика, выявляя проблемы в правовом регулировании, служила важным источником информации об этом для законодателя, но также и о том, что суды сами создавали право. Хотя известно, что позиции мыслителей по этому вопросу зачастую радикально различались.
Густав Радбрух писал, что «Монтескьё не может найти достаточно ярких выражений для характеристики совершенно нетворческой природы судейской деятельности: решения не должны быть не чем иным, как точной копией закона… для этого не надо ничего, кроме глаз»; судья лишь «уста, которые произносят слова закона, безвольное существо, которое не может ослабить значения и строгости закона», но тем не менее «до сих пор можно выставить в судебных помещениях изображение соломонова решения как идеальный образец судебной деятельности: оно было творчеством права, правотворчеством в дополнение к несовершенному закона, даже правотворчеством за счет несвоевременного закона… Но тот, кто хочет творить право, должен быть честен. В творчестве права, в создании правовых норм… судья принимал участие всей личностью: не только с познавательной, но и ее оценивающей стороной, не только интеллектом, но и характером…»[155]
Иосиф Алексеевич Покровский писал: «XVIII век… был веком наибольшего подъема этого естественно-правового настроения. Пестрота положительного права и его отсталость от требований жизни, выросшей уже из рамок старого феодального строя, в высокой степени способствовали установлению чрезвычайно свободного представления судов о своей роли. Под видом восполнения закона суды охотно при решении конкретных случаев проводили в жизнь то, что им казалось вытекающим из принципов естественного права.
Конечно, таким путем достигалось в известной мере приспособление старого права к новым условиям жизни, но, с другой стороны, такая широкая свобода судов приводила к развитию безграничного судейского субъективизма, к самым произвольным решениям и вместе с тем к еще большему усилению той неопределенности права, от которой вообще страдал XVIII век. Эта последняя сторона обострилась настолько, что чем далее, тем сильнее стали раздаваться жалобы на произвол судов и на хитросплетения юристов, и к концу века окрепла тенденция усилить зависимость судов от закона, устранить возможность судейского субъективизма, даже если бы для этого понадобилось лишить их права толкования вовсе. Эта тенденция сказалась одинаково во всех руководящих государствах континентальной Европы»[156].
В период 1780–1790 гг. во Франции, Пруссии и Австрии были приняты акты, обязывающие суды во всяком случае неясности законов обращаться к законодателю за разъяснением. Под влиянием наказов Беккерии в Наказах Екатерины II высказано было то же отрицательное отношение к допустимости решения дела без прямого указания закона. Это направление нашло выражение в Своде законов до Судебной реформы 1864 г.[157] Однако подобный подход оказался невыполнимым. В Code Napoleon был включен § 4, воспрещающий судам останавливать производство под предлогом молчания, темноты или недостаточности закона, вследствие чего им, естественно, возвращалось и право толкования[158].
