При осуществлении государственных закупок в России «вес» нематериальных критериев традиционно не считается доминирующим при оценке предложения, главным критерием является цена.
4.1.3. Особые условия конкурсов (квоты местных поставок и работ, назначенные субподрядчики)
При проведении международных торгов от участников нередко требуется соблюдение требования о «минимальной доле местных поставок». Это особенно характерно для проектов, полностью или частично финансируемых за счет публичных фондов (бюджета, специальных внебюджетных фондов). Под местными поставками понимается использование при реализации проекта продукции, работ, услуг, происходящих из этого государства или региона. Так соблюдается интерес публично-правового образования, которое финансирует проект, в реинвестировании выплачиваемых подрядчику средств в экономику государства или региона, занятости национальных трудовых ресурсов. В случае выбора подрядчика на конкурсе минимальные квоты использования местных материалов и трудовых ресурсов включаются в тендерную документацию. Конкурсные предложения (оферты) участников торгов должны специально оговаривать уровень местных поставок, который не может быть менее предусмотренного условиями конкурса.
Другим вариантом соблюдения интересов заказчика является институт «назначенных субподрядчиков». Заказчик указывает подрядчику, какие организации должны быть привлечены в качестве субподрядчиков для реализации тех или иных видов работ. Такое требование может выдвигаться в силу разных причин. В одних случаях назначаются подрядчики для производства специализированных, чувствительных видов работ (например, связанных с государственной тайной, безопасностью, источниками радиации, другими опасными веществами). В других случаях заказчик рассматривает такие субподрядные организации как предпочтительных подрядчиков, но не может заключить договор подряда непосредственно с ними (напрямую) по самым разным причинам: неопределенность их финансового положения, запрет антимонопольного законодательства, отсутствие лицензии.
Указанные заказчиком организации именуются «назначенными субподрядчиками». Условия о назначенных субподрядчиках могут включаться уже в тендер. Разумеется, встает вопрос о распределении между заказчиком и подрядчиком риска неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств указанной заказчиком организации. Эта проблематика нашла отражение в типовых условиях FIDIC.
4.1.4. Дополнительные строительные работы
Как было сказано выше, контракты CONS, с точки зрения формирования итоговой цены, подлежат оплате на сдельной основе (measurement contract). Речь идет о проекте, бюджет которого сводится на основании комплексного расчета позиций (статей), с подробной сметой, в которой цены за единицу или за позицию (наименование) будут практически неизменными. Это означает, что если используется CONS, сумму оферты успешного соискателя (будущего подрядчика) в оферте (в соответствии с подп. 1.1.4.1 эта цена означает сумму, акцептованную в извещении об акцепте как подлежащую уплате за выполнение и завершение строительства объектов и устранение всех дефектов, т. е. акцептованную сумму контракта) следует отличать от общей «цены контракта» в значении, придаваемом этому термину проформами FIDIC (согласно подп. 1.1.4.2 эта цена означает цену, указанную в п. 14.1 (так называемая цена контракта), и включает все корректировки (увеличение и уменьшение), которые могут быть внесены на основаниях, предусмотренных контрактом (вследствие измерений, требований, корректировок и т. д.), или иным способом в связи с контрактом).
Очевидно, что при применении CONS цена оферты будет расходиться с общей ценой контракта. На практике возникает проблема, как соотнести такой подход с публично-правовыми нормами. Ведь существующее законодательство с точки зрения метода закупок товаров для государственных (муниципальных) нужд, очевидно, недостаточно для адаптации к специфическим условиям крупных девелоперских инфраструктурных проектов.
Чтобы положения закона исполнялись, необходимо каким-либо практически приемлемым способом провести закрытое размещение заказа на дополнительные работы. На практике мы встречаемся даже с тем, что вследствие негибких толкований измерение уже выполненных сверхнормативных работ с установленными ценами за отдельную единицу или позицию (наименование) размещается как отдельный заказ на дополнительные строительные работы.
В Чехии этот вопрос решается так. Закрытое размещение заказа (легитимированный § 23 (4) b) и § 23 (7) Закона № 137/2006 Свода законов «О государственных заказах») является процедурой, которая используется при возникновении потребности в дополнительных строительных работах, которые ранее не были учтены при размещении заказа.
В § 23 (4) (b) Закона Чешской Республики речь идет об исключительной ситуации, когда государственный заказ является неотложным и данная срочность возникла не по вине заказчика, а по непредвиденным обстоятельствам и, кроме того, по причинам недостатка времени не представляется возможным осуществить данный государственный заказ в ходе другого тендера.
В § 23 (4) b) Закона (здесь и далее трактуется законодательство Чехии о госзаказах) речь идет о ситуации, когда необходимо разместить госзаказ в исключительно неотложном случае, возникновение которого заказчик не вызвал своими действиями и не мог его предусмотреть, и нет времени разместить такой госзаказ с помощью иного вида конкурсных процедур. В § 23 (7) Закона речь идет о дополнительных работах, не включенных в исходную конкурсную документацию, которые необходимы для реализации первоначальной цели, при том что эти работы не могут быть технически и экономически отделены от первоначального государственного заказа, причем потребность в их проведении возникает вследствие объективно непредвиденных обстоятельств. Заказ на проведение таких работ должен быть размещен у того же подрядчика, который уже ведет строительство, но общая стоимость этих работ не может превысить 20 % цены исходного госзаказа.
Сама процедура закрытого размещения такого заказа дополнительно не формализована. Здесь и сыграют роль механизмы типовых договоров. Дает указания о внесении изменений, осуществляет измерения, принимает решения о требованиях инженер, который является лицом, ежедневно присутствующим на объекте. В процессе строительства практически каждый день обнаруживаются неучтенные обстоятельства. Но их последствия нередко в течение достаточно долгого периода остаются неизвестными (это касается и последствий дополнительных требований, и итогового объема действительно выполненных работ).
Единственным формальным требованием является уведомление о проведении закрытого размещения заказа согласно § 34 Закона. Не следует пренебрегать этими формальностями, даже если на практике по указанным выше причинам это и является трудноосуществимым.
Итак, заказчик имеет право разместить государственный заказ на строительные работы согласно § 23 (7) Закона в том случае, если речь идет о дополнительных строительных работах, не включенных в исходную конкурсную документацию, потребность в проведении которых возникла вследствие объективно непредвиденных обстоятельств, причем выполнение этих работ является необходимым для реализации проекта путем закрытого размещения заказа (закупки у единственного источника). При этом:
1) выполнение дополнительных строительных работ поручается тому же подрядчику;
2) сами дополнительные работы
а) не могут быть технически или экономически отделены от исходного госзаказа; данное разделение нанесет серьезный ущерб заказчику, либо
б) абсолютно необходимы для завершения объекта, являющегося предметом исходного государственного заказа, если данное разделение возможно с технической и экономической точки зрения;
3) общий объем дополнительных строительных работ не превышает 20 % цены исходного госзаказа.
