После издания проформ в 1999 г. возникла потребность в типовых условиях, в которых предусматривался бы не только риск подрядчика как проектной и строительной организации, но и функции его как эксплуатанта. Поэтому FIDIC подготовила Conditions of Contract for Design, Build and Operate projects.

Эти типовые условия для договоров подряда типа «проектирование – строительство – эксплуатация» рассчитаны на заключение договора генподряда с одним подрядчиком, с тем чтобы один субъект мог последовательно координировать проектирование, выполнение работ, надзор за качеством их выполнения и применение инноваций в рамках эксплуатации.

Подрядчик, таким образом, отвечает за:

1) разработку проектной документации и планирование проекта;

2) строительные работы и инжиниринг;

3) эксплуатацию и техобслуживание.

Проформа DBO предусматривает 20-летний срок эксплуатации подрядчиком. Также были разработаны подробные особые условия для возможной адаптации общих условий к разным проектам и юрисдикциям.

Сам текст договора подряда в DBO формирует концептуальный каркас обязательственных отношений. В остальном он опирается на дополнительные документы, являющиеся частью контракта, а именно на:

a) извещение об акцепте;

b) оферту;

c) дополнения;

d) условия договора;

e) требования заказчика;

f) ведомости подрядчика;

g) лицензию на эксплуатацию;

h) предложение подрядчика.

Общая часть DBO также воспроизводит структуру базовых книг FIDIC в редакции 1999 г. и ориентирована на управление проектом представителем заказчика вместо инженера. Статья 8, описывающая срок завершения работ, логично дополнена частью об эксплуатации. Статья 9 посвящена проектной документации и производна от типовых условий P&DB. Статью 10 можно назвать «особенной» частью договора, в ней описываются специфические для данного вида договоров этапы – эксплуатация и техобслуживание. В ст. 14 отражены как условия оплаты проектных и строительных работ, так и условия финансирования эксплуатационного периода.

В ст. 15 и 16 рассматривается проблематика расторжения договора. Риски в ст. 17 описаны таким образом, что они возложены не только исключительно на заказчика, но и на подрядчика. В ст. 18 вводится новое понятие особых рисков (exceptional risks). Совет по разрешению споров в период эксплуатации функционирует в режиме ad hoc (созывается по необходимости).

При применении проформ DBO договор подряда содержит в качестве приложений требования заказчика, предложение подрядчика и лицензию на эксплуатацию.

Государственно-частное партнерство (ГЧП) – это партнерство государственного и частного сектора, целью которого является реализация социально значимых проектов. Публичные институты, таким образом, используют преимущества частного сектора, его возможности и ресурсы.

На практике это обычно означает, что госинвестиции или госуслуги реализуются не самим госсектором (на национальном (федеральном), региональном или муниципальном уровне), а силами частных операторов экономики (одной компании или нескольких компаний, объединенных в консорциум). После установленного срока эксплуатируемый проект передается под полный контроль госсектора. При этом в рамках проектов ГЧП госсектор выступает прежде всего в роли менеджера и контролера частных поставщиков или подрядчиков.

Тексты DBO вполне подходят и для реализации проектов ГЧП.

С 1 июля 2006 г. в Чешской Республике действует Закон № 139/2006 Свода законов (СЗ) «О концессионных соглашениях и о концессионной деятельности» (Закон о концессии). В 25 параграфах этого Закона содержится описание общих рамок, условий и последовательности действий госзаказчика при заключении концессионных соглашений.

Проблематика концессионных соглашений в Чехии сегодня отражена также в законах № 13/1997 СЗ «О наземных коммуникациях», № 137/2006 СЗ «О государственных заказах», № 250/2000 СЗ «О формировании территориальных бюджетов» и № 219/2000 СЗ «Об имуществе Чешской Республики и его статусе в юридических отношениях».

В России на федеральном уровне концессии регулируются Федеральным законом от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», а на региональном уровне – например, Законом Санкт-Петербурга от 25 декабря 2006 г. № 627–100 «Об участии Санкт-Петербурга в государственно-частных партнерствах». Также следует упомянуть, что 13 июля 2015 г. принят Федеральный закон № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» По мнению инициаторов Закона, его принятие позволяет определить общее направление развития нормотворчества в сфере государственно-частного партнерства на всех уровнях власти в Российской Федерации, устранить существующие ограничения в федеральном законодательстве.

В 2011 г. FIDIC издала типовые условия для договора субподряда, использование которого предусматривается в ситуациях, когда взаимоотношения генерального подрядчика и инвестора организованы по модели CONS. Название проформы можно перевести как «Условия договора субподряда для строительных и инженерных подрядов, проектную документацию для которых составляет заказчик».

Этот договор субподряда воплощает принцип перенесения большей части рисков подрядчика на субподрядчика. Некоторые положения этой проформы типичны для договоров субподряда, составленных в странах континентальной правовой семьи. Такие положения, однако, необычны для системы англосаксонского права. Есть и примеры обратного. В соответствии с п. 14.6 подрядчик имеет право задержать оплату субподрядчику (pay when paid), в том случае если ему вовремя и надлежащим образом не заплатил заказчик.

Российские суды негативно относятся к условиям договора, предусматривающим исполнение денежных обязательств при условии получения оплаты от третьего лица, что влечет потенциальный риск признания соответствующих условий недействительными. Обязательства генерального подрядчика перед субподрядчиком, в том числе по оплате выполненных работ, должны исполняться независимо от исполнения заказчиком обязательств (включая оплату работ) перед генеральным подрядчиком (см. п. 9 Обзора практики разрешения споров по договору строительного подряда: приложение к Информационному письму Президиума ВАС РФ от 24 января 2000 г. № 51). В судебной практике условие договора субподряда, по которому исполнение обязательств генерального подрядчика ставится в зависимость от исполнения соответствующего обязательства заказчиком, признавалось ничтожным в силу ст. 168 ГК РФ как противоречащее закону (см. постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 20 февраля 2006 г. № Ф04–456/2006).