Не менее парадоксальной была и ситуация вначале с отменой конфискации имущества, а затем ее восстановлением, но уже в ином качестве. Аналогичное метание законодателя имело место и при исключении, а затем восстановлении уголовной ответственности за клевету.

Такая непоследовательность законодателя дезориентирует практику, подрывает авторитет закона, снижает его общепревентивное действие и вряд ли имеет какое-либо научно-обоснованное оправдание.

Основной тенденцией современной уголовной политики без преувеличения можно назвать гуманизацию ответственности, которая проявляется в декриминализации (ст. 129, 130, 182, 200, 265 УК РФ) и депенализации (исключение конфискации имущества, замена исчисления штрафа в минимальных месячных размерах оплаты труда твердыми денежными суммами, исключение квалифицирующих признаков неоднократности, судимости, сокращение сроков наказания при простом, опасном и особо опасном рецидиве и т.п.). Здесь достаточно упомянуть о том, что первоначальное рабочее название Федерального закона от 8 декабря 2003 г. включало указание на изменения законодательства в части его гуманизации.

Очевидно, что эти изменения носили конъюнктурный характер, не имели должного научного обоснования и получили справедливую критику в свой адрес со стороны научной общественности и практических работников.

Так, вряд ли стоило исключать ответственность за неосторожное причинение средней тяжести вреда здоровью человека. Ведь эти повреждения связаны с потерей слуха на одно ухо, ампутацией конечности на уровне не выше коленного или локтевого суставов и т.п. Возможно, следовало бы вначале отказаться от криминализации неосторожного причинение средней тяжести вреда здоровью личности (ст. 118 УК РФ), сохранив ответственность за неосторожное причинение средней тяжести вреда здоровью при нарушении правил техники безопасности, движения и эксплуатации транспорта и т.п. либо оставить ответственность за неосторожное причинение средней тяжести вреда здоровью двух или более лиц. И это на фоне последующего установления ответственности за повторное в течение года управление транспортным средством в состоянии опьянения. Не умаляю обоснованности криминализации последних декриминализация первых вызывает по крайней мере непонимание.

Трудно объяснить исключение ответственности за причинение средней тяжести вреда здоровью из состава халатности, тем более что причинение крупного имущественного ущерба (сумма которого превышает 1 500 000 руб.) так и осталось в ст. 293 УК РФ криминообразующим признаком, что противоречит ст. 2 Конституции Российской Федерации, которая провозглашает человека, его права и свободы высшей ценностью, а защиту прав и свобод человека и гражданина объявляет обязанностью государства.

Защита прав и свобод человека и гражданина не должна носить однобокий характер, обращенный в сторону лишь одного участника уголовного правоотношения – подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, осужденного. Законодатель должен помнить и о другой стороне этих правоотношений – потерпевшем. Здесь важно соблюсти такой баланс, чтобы защищая интересы одной из сторон не ущемить интересы другой. В этой связи заслуживает внимания идея М. Т. Тащилина о введении так называемого согласительного наказания, которое определяется им как частно-публичная мера уголовной ответственности, применяемая судом к лицу, совершившему преступление небольшой или средней тяжести, на основе примирительного соглашения этого лица и потерпевшего³⁴. Поддерживая в целом высказанное М. Т. Тащилиным предложение о введении согласительного наказания нельзя разделить допускаемую им возможность самостоятельного определения примирительным соглашением виновного и потерпевшего обязательства по возмещению причиненного имущественного ущерба, компенсации морального вреда или устранения иных вредных последствий преступления³⁵, поскольку в последнем случае имеет место лишь восстановление нарушенного права и наказание перестает выступать в качестве меры государственного принуждения, связанной с ограничением прав виновного лица, т.е. практически нейтрализуется охранительная функция уголовного права.

Нельзя забывать, что основная функция уголовного права – охранительная – непосредственно вытекает из задач УК РФ, которыми являются охрана прав и свобод человека и гражданина, собственности, общественного порядка и общественной безопасности, окружающей среды, конституционного строя Российской Федерации от преступных посягательств (ч. 1 ст. 2 УК РФ). Поэтому, на наш взгляд, согласительное наказание должно быть не основным, а дополнительным. В этом случае определение компенсации причиненного вреда по соглашению сторон носило бы не только справедливый характер, но и обладало бы воспитательным воздействием, а основное наказание могло бы быть сокращено.

По мнению В. Д. Филимонова, охранительная функция уголовного права носит кумулятивный характер, включает в себя предупредительную и восстановительную функции³⁶. Поэтому назначаемое наказание должно быть не только законным, но и справедливым. На что указывает и такая цель наказания как восстановление социальной справедливости.

Большинство ученых в качестве одного из элементов восстановления социальной справедливости обоснованно называют восстановление нарушенных преступлением социальных интересов³⁷. Авторы курса уголовного права видят восстановление социальной справедливости как в отношении потерпевших, с одной стороны, так и в применении справедливого наказания в отношении преступника, – с другой³⁸. В другом курсе уголовного права в качестве основного элемента восстановления социальной справедливости говорится об оптимально возможном возмещении, заглаживании посредством наказания причиненного преступлением вреда личности, обществу, государству³⁹.

Как видим, основное содержание восстановительной функции уголовного права должно выражаться, прежде всего, в восстановлении нарушенных общественных отношений, приведении их в первоначальное состояние, а при невозможности полноценного восстановления утраченного блага (например, в случае причинения смерти, вреда здоровью, уничтожения имущества и т.п.) – компенсации его стоимости, затрат на лечение, восстановление. В этой связи следует согласиться с А. Ф. Мицкевичем в том, что «цель восстановления социальной справедливости заключается в ликвидации внесенной и утверждаемой в общественных отношениях совершенными преступлениями несправедливости путем применения к виновным мер уголовного наказания, соответствующего по тяжести лишений и ограничений тяжести совершенного преступления и личности виновного. Несправедливые (неэквивалентные) с точки зрения соответствующего общества обменные отношения, возникшие в результате совершения преступления, применяемым уголовным наказанием прекращаются, а на их месте возникают новые общественные отношения, по своему характеру отвечающие достигнутому в обществе уровню справедливости (обмена). Обществу и его гражданам демонстрируется, что деформированная преступлениями система ценностей и отношений восстановлена, тем самым в общественном сознании формируется уверенность в защищенности жизни граждан и возможности прогнозировать свое будущее»⁴⁰.

Очевидно, что не могут считаться полностью восстановленными нарушенные отношения в случаях, когда виновный понес лишь справедливое наказание, но причиненный совершенным им преступлением ущерб не был возмещен. В то же время с возмещением ущерба дела обстоят не лучшим образом. Порою складывается впечатление, что главное наказать виновных, а не возместить причиненный ущерб.

Первоначально вполне удачная и справедливая идея возмещения ущерба, причиненного преступлением, за счет средств государства (ч. 3 ст. 30 Закона РСФСР 1990 г. «О собственности»⁴¹) потерпела полное фиаско в виду отсутствия в бюджете необходимых средств. Действие этой статьи было приостановлено законами о бюджете на 1993, 1994 гг.⁴², а при разработке и принятии нового Гражданского кодекса о ней просто забыли.