Одной из сложных, теоретических проблем в связи с рассматриваемым вопросом является уточнение традиционного представления о юридическом мышлении как об автономном, рациональном, логичном, универсальном, объективном, истинном процессе. Идея юридического Геркулеса, знающего ответы на все вопросы правовой теории и практики, сохраняется со времен У. Блэкстона до наших дней (одним из последних приверженцев этой доктрины был Р. Дворкин). Однако постклассическая философия права опровергает «догмы теоретизма и эмпиризма» (перефразируя У. Куайна): нет автономности22, классической рациональности и логичности, универсальности и объективности права23, а есть историческая и социокультурная контекстуальность, практическая реляционность, интерсубъективность, ценностная обусловленность права, неотделимого от его восприятия: право существует и реально только если воспринимается как существующее и реальное. Известный венгерский философ и теоретик права Ч. Варга справедливо утверждает, что законодательство не является аксиоматико-дедуктивной системой, а логика не играет привилегированной роли в правосознании и правоприменении: «Позитивное право едва ли переполнено нормами, выводимыми из других правовых норм формальным, чисто дедуктивным методом. Фундаментальные положения, лежащие в основе содержания правовых систем, в основном являются определениями границ – актуализации и конкретизации – намерений, получивших отражение в политико-правовых документах высшего уровня, нормативное регулирование которых обеспечит определение тех поведенческих средств, которые были выбраны законодателем для достижения желаемых целей. Другими словами, … процессы применения права не могут сводиться к дедуктивным операциям»24.

Вышеизложенное дает основание согласиться с мнением А. С. Александрова и его соавторов, утверждающим дискурсивно-риторическое, а не логическое содержание юридического мышления. Уголовно-процессуальное доказывание, – это «не поиск научной истины, а способ легитимизации власти, оправдание ее в общественном мнении как справедливой. Так, скажем, юридическая аргументация включает в себя борьбу интерпретаций за ‘’правильный смысл’’ закона в данном контексте властеотношений. Она не является нейтральной и направлена на обоснование риторическими средствами определенной идеологии, системы ценностей, признанных актуальными в данном пространственно-временном континууме»25. В другом месте он с соавторами пишет: «Психология, эмоции, идеология, также так же, как и эмпирические факты, задействованы в судебной аргументации. Доказать – значит убедить, разделить исходные посылки, позицию оратора, принять систему его рассуждений и правильность выводов, наконец, вызвать симпатию к самому аргументатору, лицам, которые поддерживают его (свидетелям, специалистам и пр.) … Не логика, а риторика объясняет природу судебной аргументации»26.

Что же делает мышление именно юридическим? Ответ на этот вопрос зависит от типа правопонимания, задающего контекст ответа. Так, сторонник позитивизма ответит на него сугубо формально-юридически: все зависит от формальности (или оформленности) ситуации, которая осмысляется и о ее последствиях, которые могут быть связаны с государственным принуждением. Юснатуралист, в свою очередь, пафосно заявит, что качество юридического образуется из имманентной связи соответствующих ситуаций с моралью. Для социолога права таковым критерием выступает общеобязательность как общезначимость некоторых явлений с точки зрения общества. Постклассическая социология права исходит из того, что юридическое содержание – это не отдельный вид мышления, а его аспект или сторона. В принципе, любое мышление может быть юридическим, если оно оперирует информацией, которой придается статус правовой. Является ли таковым, например, мышление обывателя, не отягощенного специальными юридическими знаниями, о каком-нибудь уголовном, гражданском или административном деле? Полагаю, что в широком смысле слова любое осмысление юридического дела (ситуации) является юридическим. Это же касается даже бессознательного восприятия профессионалом (юристом-практиком) релевантной для юридического дела информации, которая потом может стать осмысленной.

Однако кто и как приписывает качество юридического? Это делает власть, в широком смысле слова, включающей референтные группы, формирующие общественное мнение о социальной значимости некоторых ситуаций, явлений и процессов. Именно им приписывается либо официальный статус юридического, либо они признаются в качестве правовых обычаев на уровне повседневных практик (почти всегда, кроме случаев «мертворожденных» юридических актов, официальное право конкретизируется, уточняется, а иногда и значительно трансформируется повседневными практиками). При этом такого рода правила поведения должны обладать минимумом функциональности и быть признанными, распространенными, многократно используемыми как минимум на уровне основных социальных групп, образующих данный социум.

Юридические значения – это господствующие (официально или/и в качестве обычаев и традиций) в данном обществе (на уровне основных социальных групп) разделяемые знания об использовании правил поведения, принимаемых в качестве юридических. Они образуются в результате борьбы социальных групп за право официальной (включающей обычаи и традиции) юридической номинации социального мира и конкретизируются в юридических типизациях, фреймах и скриптах, о которых речь пойдет ниже. Юридические смыслы, образующие содержание повседневного правового мышления, уместно рассматривать как индивидуализацию значений применительно к данному актору (его потребностям, интересам, мотивации) и ситуации. При этом осмысленность мира – это «имманентная отнесенность к Другому»27.

Основной характеристикой юридического мышления является процесс категоризации – соотношение воспринимаемого с уже известным, наделенным статусом юридического. Так понимаемая категоризация – это процесс юридической квалификации, дополняемый личностными юридическими смыслами: соотнесение воспринимаемого с нормами права и персональной интенцией. Юридическое мышление в этом смысле порождает действия (хотя как именно – остается сложнейшей междисциплинарной проблемой), конструирует действительность как действенность поведения. Это связано с тем, что без осмысления социальное, в том числе, и правовое, явление не существует28. Тем самым, юридическое мышление участвует в конструировании правовой реальности и одновременно входит в нее имманентным аспектом, а также обусловливается ею.

Юридическое мышление, как указывалось выше, диалогично в плане обусловленности и креативности: мы мыслим не нами придуманными схемами, категориями, юридическими конструкциями, но в то же время комбинируем эти схемы, категории и юридические конструкции мы сами, исходя из личных пристрастий, интересов и ожиданий, вычленяя сведения в процессе восприятия и превращая их в осмысленную, юридически значимую информацию. Такого рода обусловленность проявляется в многочисленных факторах воздействия, манипулирования мышлением, производимых СМИ, системой идеологии, образования, проявляющейся как на мировоззренческом уровне, так и на обыденном. И тот, и другой уровни формируют практики юридической повседневности. Особую роль в этом процессе играет юридическая картина мира. Об этом речь пойдет ниже.

Формирование юридического мышления осуществляется многочисленными факторами. Среди них важнейшую роль играет юридическая картина мира. В любом социуме существуют господствующие социальные представления о мире, вырабатываемые референтной(-ными) группой(-ми). Они образуют как наивный образ мира, так и интеллектуальный консенсус эпохи (применительно к данному обществу). Именно так сегодня трактуют картину мира в лингвистике или психологии: как общественное сознание (включающее разные уровни – идеологию, мировоззрение, обыденные представления, бессознательное), инретиоризируемое в индивидуальное сознание, установки, стереотипы.