Признание информации и персональных данных в качестве ноу-хау также было раскритиковано. Это объясняется тем, что режим ноу-хау предполагает отсутствие у третьих лиц свободного доступа к охраняемым сведениям (ст. 1465 ГК РФ), в то время как большая часть персональных данных, собранных информационными брокерами, получена из социальных сетей, т.е. из общедоступных источников. Кроме того, информация, являющаяся ноу-хау, должна иметь ценность в силу ее неизвестности третьим лицам, что весьма спорно в отношении персональных данных хотя бы потому, что эти сведения доступны самому субъекту персональных данных как источнику этих данных, так и на законном основании – другим лицам (гл. 2 Закона о персональных данных).
По мнению М.А. Рожковой, для того чтобы база данных стала объектом авторского права, необходимо, чтобы отбор и компоновка ее составляющих соответствовали такому признаку, как креативность[128]. Это вполне соответствует деятельности информационных брокеров, поскольку они классифицируют персональные данные таким образом, что появляются новые группы лиц: граждане «за чертой бедности», «из многодетных семей», «получающие доход выше среднего» и пр. Но авторско-правовую охрану получают не сами данные, включенные в базу, а именно их систематизация, позволяющая находить и обрабатывать эти данные[129].
Для того чтобы база данных охранялась как объект смежных прав, как подчеркивает М.А. Рожкова, она должна стать результатом существенных финансовых, материальных, организационных или иных вложений (инвестиций) и содержать не менее 10 тыс. самостоятельных информационных элементов[130].
База данных, создаваемая информационным брокером, как правило, превышает указанный объем информационных элементов. Но здесь встает вопрос факта существенных финансовых, материальных, организационных или иных затрат при создании базы данных. Дело в том, что до настоящего времени этот момент нередко ставился под сомнение со ссылкой на то, что базы данных «собираются» из информации, ставшей доступной компании при осуществлении ее основного вида деятельности[131]. В качестве примера приводится телефонная компания, создавшая подборку телефонных номеров абонентов, их фамилий, имен и адресов, что вряд ли влечет для этой компании существенные затраты.
Однако информационный брокер как изготовитель базы данных обычно может «похвастаться» вложением колоссальных затрат в создание и поддержание подборки информации, поскольку именно этот вид деятельности для него основной. В то же время если компания (например, занимающаяся перепродажей данных, полученных от осуществления основного вида деятельности, для достижения цели создания) выступит на рынке в качестве информационного брокера, то здесь, действительно, сложно говорить о существенных затратах на создание базы данных.
Таким образом, если база данных, созданная информационным брокером, отвечает указанным критериям инвестиционных вложений и объема данных, то она может рассматриваться в качестве объекта смежных прав. Это позволяет изготовителю базы распоряжаться принадлежащим ему исключительным правом и заключать, в частности, лицензионные договоры на использование базы данных (и. 1 ст. 1334 ГК РФ).
В остальных случаях можно сделать вывод о невозможности классификации договора по передаче данных в качестве лицензионного договора.
На практике же договоры о передаче персональных данных обычно именуются лицензионными. При этом суды не рассматривают вопрос квалификации персональных данных в качестве того или иного объекта исключительного права.
Например, договор, заключенный между ООО «Юниверсал Мьюзик» и UMG «Рекордингс Сервисиз Инк», по условиям которого Центр передавал исключительные права в отношении личных данных артистов, именовался договором о предоставлении исключительных прав (лицензионным договором)[132].
2. Получила развитие точка зрения, согласно которой массив данных, обрабатываемых информационным брокером, представляет собой услугу[133]. Например, в случае если компания предоставляет клиентам сервис, с помощью которого возможен анализ больших объемов данных.
Следование такой точке зрения позволяет применять конструкцию ст. 779 ГК РФ, которая регламентирует договор возмездного оказания услуг и нормы которой распространяются и на информационные услуги.
В то же время признается, что такая конструкция применима лишь к отношениям информационного брокера и клиента, поскольку их правоотношения соответствуют определению договора возмездного оказания услуг. Информационный брокер, выступая на стороне исполнителя. совершает определенные действия (предоставляет облачный сервис в пользование заказчику), а клиент, будучи заказчиком, оплачивает оказанные услуги.
В то же время вряд ли возможно квалифицировать в качестве договора возмездного оказания услуг саму деятельности информационных брокеров по сбору данных. В этом случае нет деятельности, осуществляемой в интересах заказчика, – информационный брокер сам выступает в роли некоего заказчика. При этом платит он не за предоставление права (т.е. не за факт заключения договора), а за фактически потребленные мощности[134].
Выбор договора возмездного оказания услуг позволяет также учесть и вопросы качества предоставляемого сервиса, применяя общие положения о договоре подряда (ст. 783 ГК РФ). В договоре может быть уточнено, какие именно услуги предоставляются заказчику, каким образом услуга будет оказана, кто будет ответствен за исполнение, за перебои в оказании услуги и пр.
В российской судебной практике дела, связанные с предоставлением персональных данных граждан путем использования программного обеспечения как сервиса, еще не встречались. Однако практика квалификации предоставления доступа к программному обеспечению в качестве договора возмездного оказания услуг уже сформировалась. Таким образом был квалифицирован договор между ГУЗ «Городская поликлиника № 8» (заказчик) и ОАО «Ростелеком» (исполнитель) по предоставлению сервиса ИС МИС[135], между ОАО «Ростелеком» (Исполнитель) и ГУЗ «Калганская центральная районная больница» (заказчик) на использование информационной системы «Медицинская информационная система»[136].
3. Анализируя природу договора о передаче данных, нельзя обойти стороной конструкцию непоименованного договора в контексте животрепещущего вопроса о том, является ли информация объектом гражданских прав.
С введением в действие части четвертой ГК РФ информация была исключена из ст. 128, посвященной объектам гражданских прав. В литературе до сих пор ведутся дискуссии относительно целесообразности изменения законодательства[137], причем высказывается мнение, что отныне информация не вписывается в систему гражданско-правовых отношений[138].
Между тем думается, что поскольку гражданское законодательство состоит в том числе из федеральных законов (и. 2. ст. 3 ГК РФ), а Закон об информации упоминает допустимость для информации выступать в качестве объекта гражданских прав (ст. 11), то в теории возможно заключение непоименованного договора, объектом которого будет являться информация[139].
Такая трактовка представляется наиболее удачной, поскольку исключает искусственное приравнивание информации к объектам исключительных прав или к услуге. Но судебная практика не единодушна в отношении того, может ли информация выступать в качестве объекта гражданского права. Следствие признания того, что информация не подпадает в круг объектов гражданских отношений и, следовательно, не может выступать в качестве предмета непоименованного договора, приведет к тому, что такой договор будет являться незаключенным в связи с несоблюдением существенных условий договора (и. 1 ст. 432 ГК РФ).
