Главным стал концепт «культуры», которая представлялась как внутренне сбалансированная система, состоящая из присущих ей социальных институтов, обычаев, орудий и идей. Ученые стремились определить функции, которые они в этой культуре выполняли. Функция всегда позитивна, так как способствует сохранению равновесия в данной культурной системе. Поэтому в рамках функциональной парадигмы отсутствует понятие «пережиток», поскольку любой старый обычай или верование рассматривается не в качестве анахронизма (что характерно для эволюционистских воззрений), а как элемент культуры, выполняющий определенную функцию.
Здесь понимание права не увязывается с санкцией, исходящей от власти. Право определяется своей функцией, а не внешними формами своего проявления. Оно выполняет прежде всего функции взаимности. Право – это сила, которая связывает индивидов и группы и позволяет им жить в сообществе, являясь результатом отношений взаимных обязательств.
Именно взаимность этих обязательств обеспечивает спайку общества, а не принуждение центральной власти и государства. Иными словами, поведение индивида моделируется в первую очередь общественными отношениями, нежели нормами и инструкциями. Таким образом, предполагалось, что право существует в виде живой материи, соединяющей человеческий коллектив, которую можно познать только путем анализа человеческого поведения, организующего ткань этой материи. Б. Малиновским был сформулирован основной метод исследования, исповедуемый антропологией вплоть до наших дней, – метод включенного наблюдения, который наиболее полно отвечал требованиям исследователей по сбору научных данных.
Итак, Б. Малиновский, в отличие от историков-юристов, понимавших под правом законы, поддерживаемые политическими институтами, полагал, что «примитивные культуры» обладают своим правом (Malinowskii 1926: 73-74). Словом, то, что юристы называли обычаями, которым лишь предстояло развиться в право, антропологи функциональной школы считали действующим правом. В то же время, отрицая эволюционизм в ретроспективе, т. е. возможность исторического познания прошлого «примитивных» народов, антропологи того времени, по сути дела, придерживались тех же взглядов относительно будущего развития исследуемых ими обычно-правовых систем. Поэтому они считали, что традиционным институтам должны быть приданы функции, которые бы ускорили это развитие по европейской модели, и, наоборот, изъяты те, которые категорически ей не соответствовали (Malinowskii 1929: 142).
В результате в колониях создавались многоступенчатые судебно-правовые системы, когда одна часть населения оставалась субъектом обычного права, а другая часть – субъектом европейского. При этом рассмотрение определенных видов преступлений (убийств, например) становилось исключительной прерогативой европейских судов, так как обычно-правовые взгляды на данные виды преступлений вступали в резкое противоречие с правовой культурой представителей «цивилизации». Была также развернута работа по кодификации обычного права, т. е. по превращению обычно-правовых норм в законы, поддерживаемые колониальной администрацией. Словом, не отрицая специфику культуры как целостной гармоничной системы, в которой каждый элемент имеет свою позитивную функцию, функционализм в то же время усматривал генеральную линию развития права в «примитивных» обществах в русле «цивилизации», а практическая деятельность европейцев была направлена на поэтапное окультуривание «туземцев».
Однако опыт развития бывших колоний в условиях независимости показал, что, несмотря на то что большинство новых государств приняло европейские модели права, обычно-правовые системы продолжают сохранять в них устойчивые позиции в качестве неформальных регуляторов общественных отношений. Не уменьшилось значение и некоторых религиозных правовых систем, прежде всего мусульманского права. Более того, по мере нарастания культурного плюрализма в самих индустриальных (постиндустриальных) обществах обычное право и там обрело важную регулирующую функцию. Это относится к различным субкультурам: этническим, религиозным, криминальным, профессиональным и т. д. Поэтому современная антропология права включила в круг своих интересов не только развивающиеся, но и развитые в индустриальном отношении общества.
Изменяется и подход к пониманию обычного права, которое не сводится теперь к «живой старине». Сегодня этот феномен можно определить как систему естественно сложившихся поведенческих норм в процессе функционирования устойчивых коллективов людей, объединенных по самым различным признакам (этническому, возрастному, родственному, профессиональному и т. д.), несоблюдение которых связано с потенциальным психологическим либо физическим принуждением как со стороны мифического авторитета, так и со стороны данного коллектива (Бочаров 1999: 29). Похоже, что обычно-правовые системы, будь то архаические или современные, возникают на базе универсального алгоритма, обусловленного процессом человеческой самоорганизации, призванным обеспечить устойчивость коллектива по отношению к окружающей среде. Несмотря на то что в современном обществе государственное законодательство постоянно стремится охватить своим регулированием новые сферы человеческой жизни, происходит и обратный процесс, а именно возникновение различных областей человеческой жизнедеятельности, регулируемых обычным правом. Причем, как показывает практика, обычно-правовые системы подчас успешно конкурируют с государственным законодательством. В данной ситуации центральной проблемой антропологии права стало изучение взаимодействия различных правовых систем, предпринимаемое в рамках концепции правового плюрализма. Само это понятие отражает культурно-плюралистический характер современного общества, т. е. закономерно вытекает из факта сосуществования в нем множества культурных моделей, каждой из которых свойствен особый правопорядок, базирующийся на своем понимании равенства, свободы, справедливости и т. д. Иными словами, под правовым плюрализмом чаще всего понимается «ситуация, когда две или более юридические системы сосуществуют в одном поле» (Merry 1988: 870).
«Иногда различают плюрализм „государственного права“, когда доминирующий правовой порядок допускает существование другого вида права, т. е. когда государственное право признает существование другого права и включает его в государственную правовую систему. Второй, „проникающий“ правовой плюрализм, предполагает сосуществование двух или более правовых систем, каждая из которых имеет свой собственный источник легитимности и юридической действительности» (Woodman 1995). Иными словами, в рамках правового плюрализма право не считается исключительной прерогативой государства, поскольку и другие правовые порядки могут также расцениваться в качестве права в полном значении этого слова. По существу, данный подход отрицает однолинейную эволюцию права и признает изначальную множественность форм его существования, которая никогда не будет утрачена, т. е. здесь нет ни «высших», ни «низших» правовых форм, так как все культуры равноценны. По словам К. фон Бекман, «термин „правовой плюрализм“ является подходящим средством, чтобы подчеркнуть следующий факт: между государственными правовыми системами и другими правовыми порядками гораздо больше общего, чем предпочитают считать государственники» (Бенда-Бекманн 1999: 12).
Причем понятие правового плюрализма стремится исключить какие-либо оценочные суждения в отношении тех или иных правовых систем. Как отмечает тот же ученый, «серьезное восприятие правового плюрализма и местного права вовсе не подразумевает одобрение каждой существующей правовой нормы или же одобрение какой-нибудь правовой нормы вообще ‹…› использование такого аналитического подхода не предполагает вынесение априори положительной или отрицательной оценки в отношении любого вида права, будь то государственное право или местное право. Серьезное восприятие правового плюрализма означает признание того, что он существует, что он влияет на поведение людей и на то, как практически выполняются законы. Правовой плюрализм позволяет лучше понять происходящее, ответить на вопрос: почему так часто действие того или иного закона не приносит ожидаемых результатов» (Бенда-Бекманн 1999: 19). Данная тема начала обсуждаться в западной науке в начале 1970-х годов. Основные положения концепции с каждым годом находят отклик у многочисленной аудитории ученых: юристов, антропологов, политологов и т. д. По мнению некоторых ученых, правовой плюрализм «можно рассматривать как ключевую концепцию для постмодернистского взгляда на право вообще» (Merry 1992: 357-358).
