Эти идеи обрели свое логическое завершение в марксизме, жестко увязывающем появление права со становлением государства, которое, в свою очередь, рассматривается как результат социального расслоения общества на антагонистические классы. Главная функция этого института, как предполагается, состоит в поддержании господства класса эксплуататоров над угнетенными классами, а одним из важнейших инструментов, используемых им для достижения этой цели, является право. Отсюда понимание права как «воли господствующего класса, возведенной в закон».
Важным достижением историко-сравнительной правовой школы было открытие материального коррелята права, сводимого к отношениям собственности. «Сравнительная история права считает в числе своих основных выводов то положение, что развитию частной собственности предшествовал период широкого господства совместного владения в руках лиц, связанных между собою единством крови… Как этнография, так и сравнительная история права не оставляют ни малейшего сомнения, что даже такие предметы, как пища или одежда, могли быть объектом общего обладания сожительствующих малых семей», – писал M. М. Ковалевский (Ковалевский 1886, т. 1: 105).
Господство коллективной собственности определяло групповой характер права, присущего доиндустриальным обществам. По мере же зарождения и эволюции частнособственнических отношений происходит индивидуализация права, достигшая своей вершины в современных индустриальных (постиндустриальных) обществах.
В рамках данной отрасли знаний проводились и исследования «примитивных» обществ. А. Пост ввел в том же XIX в. термин «этнологическая юриспруденция». Он рассмотрел правовые системы самых различных обществ, группируя нормы по отдельным темам (брак, наследование, уголовное право, торговое право и т. д.), стремясь построить общую теорию права.
Словом, в историко-правовой традиции, а затем и в марксизме обычай, обычное право, отодвигались в глубь истории. Их существование во временных «этнографических» обществах воспринималось в качестве седой старины» или «пережитков», которые могли быть использованы лишь для исторической реконструкции правового бытия человечества в гипотетическом прошлом. М. Ковалевский считал, например, что изучаемые им «юридические древности» должны пролить свет на то, как вообще юридические понятия возникли в человеческой культуре (Ковалевский 1886, т. 1:215).
Другой подход, характерный для ученых XIX в., направленный на изучение «примитивного» права, следует, видимо, определить как антропологический. Он также развивался в рамках эволюционной научной парадигмы, но здесь анализировался процесс развития не собственно юридических норм, а общественных институтов традиционных обществ. Правовые же нормы в рамках этого подхода рассматривались как результат закономерной эволюции этих институтов, предшествовавших государству. Работы этих ученых в основном построены на этнографических материалах. Одним из самых ярких антропологов-эволюционистов является также юрист по образованию Л. Г. Морган (1818-1881). Наследие этого ученого высоко оценивается социально-культурными антропологами и сегодня (Гиренко 1991:7-19).
На материалах исследования североамериканских индейцев Л. Морган, в отличие от Г. Мэна, сосредоточил основное внимание не на изучении эволюции собственно права, понимаемого как совокупность юридических норм, а на эволюции таких институтов, как род и племя. В основе анализа лежит эволюция родовой организации от материнского рода к отцовскому. Морган определил сущность материнско-правовой организации, причину ее появления необходимостью учета происхождения, так как отцовство, с его точки зрения, было невозможно установить. Эти данные, в частности, противоречили взглядам Г. Мэна, рассматривавшего «отцовское право» как наиболее архаичное.
Данное положение Л. Моргана было, по-видимому, воспринято М. Ковалевским, который также придерживался точки зрения о первичности материнской правовой организации. Похоже, именно поэтому он упорно искал у кавказских народов пережитки материнского права, в ряде случаев, как ему казалось, находил их и очень сокрушался, что нигде не удалось обнаружить его существование в полном объеме (Ковалевский 1890, т. 2: 112-118). Когда же подобные «пережитки» не фиксировались, он считал необходимым этот факт чем-то объяснить, так как он подрывал основы эволюционной теории. Например, отсутствие у горцев Дагестана почитания дяди со стороны матери, в котором ученый видел полное исчезновение «пережитков матриархата», он трактовал как влияние шариата (Ковалевский 1890, т. 2: 120-145). Однако накопленные современной антропологией этнографические данные по различным народам мира не дают никаких оснований утверждать о первичности (или вторичности) материнской правовой организации в эволюционном процессе. Например, обществу высокоразвитому в социально-экономическом плане может соответствовать родовая организация с материнским учетом родства, и наоборот. В то же время М. Ковалевский опровергал точку зрения И. Я. Бахофена, сводившего эпоху матриархата к социально-политическому доминированию женщин. Следует отметить, что подобное мнение и сейчас бытует не только в обыденном сознании, но и в научном. Например, авторы трехтомного труда «История первобытного общества», изданного в 1980-х гг., объясняли факт фиксации учеными обрядов инициации преимущественно у мужчин тем, что ко времени проведения исследований власть в традиционных обществах якобы уже перешла в руки мужчин; соответственно, обнаруживаемые случаи женских инициации трактовались как пережитки матриархата, при котором доминировали женщины (Бочаров 1992: 66).
В действительности же, вне зависимости от счета родства власть всегда принадлежала мужчинам, только в одном случае отцу и его родственникам (при патрилинейности), в другом – брату матери и его мужской родне (при матрилинейности). Именно на это и обратил внимание М. Ковалевский: «Если же мы в заключение зададимся вопросом, какое понятие о матриархате можно составить на основании данных кавказской этнографии, то мы принуждены будем сказать, что эти данные не оправдывают собой учения Бахофена о существовавшем некогда периоде женовластия. Вместо того чтобы принадлежать женщине, власть в материнском роде всецело сосредоточивается в руках ее мужских когнатов, дяди и брата» (Ковалевский 1890, т. 1:26).
Мощный толчок развития антропология права получила в 20-е гг. XX столетия. Именно тогда произошло окончательное выделение ее в самостоятельную дисциплину. В эти годы проявился огромный интерес мирового научного сообщества к антропологии в целом. Резко возросло число публикаций. Антропология становится законодательницей моды, так как возникшие в ее рамках теоретические конструкции (функционализм, структурный функционализм) заимствуются другими дисциплинами.
Бурное развитие антропологической науки в этот период было тесно связано с колониальным процессом, стремлением крупнейших европейских государств, в особенности Англии, использовать эту отрасль знаний для организации эффективного управления в своих колониях. Это естественным образом определило перенос исследовательского внимания ученых с исторической перспективы на современность.
Для создания наименее затратной системы управления на своих «заморских территориях» англичане решили использовать традиционные институты в системе колониального администрирования. Однако чтобы это сделать, необходимо было знать, как данные институты в таких обществах «работают». Для решения управленческих задач требовались иные научные походы, способные раскрыть взаимосвязь различных подсистем и их элементов в данных человеческих сообществах. Причем антропология этого времени категорически дистанцируется от других общественных наук, во многом справедливо считая, что последние сформировались в процессе изучения европейских обществ, а значит, их методы и понятия мало пригодны для анализа сообществ «примитивных». В частности, создатель функционализма Б. Малиновский отрицал возможность использования понятийно-категориального инструмента юриспруденции для изучения права «примитивных» народов, став, таким образом, основателем антропологической «неюридической школы». Преимущественная ориентация на изучение не эволюционных, а функциональных законов определила иное отношение к понятию права.
