Нарушения авторского права могут произойти тогда, когда товар используется в рекламе без получения на это специального разрешения. Например, компания розничной торговли Gap получила судебный иск от On Davis, производителя дорогих оправ для очков, когда стала без разрешения использовать в своей рекламе изображение очков этой фирмы. Дизайнер очков объяснял, что он не хотел, чтобы Gap использовала в своей рекламе его престижный продукт, который «не сочетался в его сознании с джинсами и футболками». Он также утверждал, что имиджу его дорогих оправ был нанесен ущерб попытками связать этот имидж с таким продавцом массовых товаров, как Gap.[15]

«Подражательные рекламные объявления», использующие послания, придуманные другим рекламодателем, также могут быть преследоваться в судебном порядке на основании Закона о защите авторских прав. Например, рекламный ролик для видеоигры «Sega» NBA сцена за сценой повторял рекламу Nike «Frozen Moment» 1996 г., в которой использовался образ Майкла Джордана. В этом ролике сначала показывалась стремительная атака игроков одной команды на кольцо противника, но затем движение ленты замедлялось и на переднем плане появлялись болельщики, смотрящие в одну точку и не замечающие ничего другого. Затем вновь шел показ игры с нормальной скоростью, и ролик завершался точным броском Джордана. Эта реклама Nike неоднократно пародировалась в прошлом, но компания решила возбудить иск именно против Sega, которая попросту украла у нее креативную идею.[16]

Реклама и Первая поправка. Правовую основу регулирования рекламной деятельности обеспечивает Первая поправка к Конституции США, гласящая, что Конгресс не должен принимать законов, «ограничивающих свободу слова или печати». Как же суды применяют к рекламе Первую поправку к Конституции на практике? Защита, обеспечиваемая Первой поправкой, распространяется и на свободу коммерческих заявлений, т. е. заявлений, стимулирующих коммерческую деятельность. Однако эта защита не является абсолютной; иногда применение Первой поправки носит ограниченный характер, а Верховный суд может использовать разные стандарты при оценке коммерческих заявлений.

Защита рекламы как коммерческого заявления претерпевала в последние годы заметные изменения. В 1980 г. в связи с разбирательством по делу Central Hudson Gas and Electric против Public Service Commission of New York Верховный суд постановил провести проверку того, в какой степени государство может ограничивать рекламу. Это решение также определило, в какой мере реклама может считаться коммерческим заявлением.

Во многих случаях делались попытки изменить общепринятый взгляд на рекламу как на коммерческое заявление. Не так давно Верховный суд отменил закон штата Массачусетс, ограничивающий рекламу табачных изделий. Сторонники свободы слова приветствовали это решение, которое вызвало неудовольствие критиков деятельности табачных компаний. Хотя никто не ожидает, что реклама будет иметь такую же конституционную защиту, как и свобода слова, предоставленная гражданам, все же суды по всей стране постепенно начали сокращать этот разрыв.

Хотя в США существует свобода на осуществление коммерческих заявлений, все же она ценится не так широко, как свобода выражения, предоставленная прессе и кинематографу. По мнению Верховного суда, существует «отвечающее здравому смыслу различие» между коммерческими заявлениями и другими способами выражения своего мнения, хотя это «отвечающее здравому смыслу различие» не имеет четкого определения и с трудом может быть идентифицировано рекламодателями.[17]

Другими словами, Верховный суд разрешает накладывать некоторые ограничения на коммерческие заявления. Например, он считает, что намеренно ложные или вводящие в заблуждения коммерческие заявления, даже честные коммерческие заявления, могут ограничиваться, если государство решит, что такие ограничения необходимы ради блага всего общества.[18] Суды также принимают решения о том, что федеральный запрет на использование чужих факсов является вполне обоснованным и что право компаний свободно делать коммерческие заявления не подразумевает их права печатать свою рекламу с помощью факсимильных аппаратов других людей.[19]

По сути Верховный суд постановил, что закон будет защищать только правдивые коммерческие заявления, а не вводящие в заблуждения или откровенно мошеннические. Поскольку Верховный суд продолжает переосмысливать интерпретацию того, как Первая поправка применяется к различным ситуациям, производители рекламы должны неустанно придерживаться законных направлений развития. Таблица 3.1 дает список основных решений суда по поводу рекламы, опирающихся на Первую поправку.

Два последних дела показывают, как по-разному может применяться Первая поправка. Решение Верховного суда 1996 г. по делу 44Liquormart, Inc. против штата Род-Айленд демонстрирует, что Первая поправка применяется для защиты компаний. Верховный суд отменил два постановления штата Род-Айленд, принятых в интересах защиты трезвости. Оба постановления запрещали рекламу цен на алкоголь. Первое постановление отменяло рекламу цен на алкоголь во всем штате, за исключением рекламы в магазинах. Второе постановление запрещало рекламу цен на алкоголь в печати и на телевидении. Верховный суд определил, что постановления штата были незаконны, потому что этот запрет ограничивал свободу слова, гарантированную Первой поправкой.

С другой стороны, сильно разойдясь во мнениях (5 голосов против 4), Верховный суд отверг обращение к Первой поправке сельскохозяйственных производителей Калифорнии, которые возражали против всеобщих ограничений по сельскохозяйственному маркетингу согласно федеральному соглашению, по которому часть сборов была потрачена на обязательную рекламу товарно-родовой направленности (Гликман против Wiliman Bros & Elliot Inc.). Ослабляет ли это решение защиту рекламы на основании Первой поправки? Некоторые правоведы утверждают, что усиление акцента на вынужденных, а не на свободных коммерческих заявлениях свидетельствует об обратном.

Nike также оказалась вовлеченной в судебное разбирательство, которое потребовало от компании значительных усилий для сохранения своей репутации в глазах общественного мнения.[20] Основной вопрос касался постановления Верховного суда Калифорнии о том, что публичные заявления Nike о своей практике использования рабочей силы за рубежом были по сути ложной и мошеннической рекламой. В пресс-релизах и в рекламе компании утверждалось, что Nike хорошо обращается с наемными работниками в своих зарубежных филиалах, но может делать это еще лучше. Представитель группы поддержки Nike заявил, что действия Калифорнийского суда по сути положили начало практике затыкания рта компаниям, не позволяя им отвечать на обвинения и защищать себя доступными им средствами. Однако судья заявил, что выступление Nike по сути было еще одной формой саморекламы и заслуживало лишь ограниченной защиты на основании Первой поправки. Все, кто поддержал решение суда, считают, что подобные пропагандистские пресс-релизы и рекламные заявления должны оцениваться по тем же стандартам, что и прочие типы рекламы, и что эти заявления содержат информацию, которая может использоваться для дальнейшего обмана общественности.

Изменения в умонастроениях тех, кто заседает в Верховном Суде, могут также способствовать изменениям в интерпретации Первой поправки в пользу производителей рекламы.