Так, один из депутатов Госдумы третьего созыва, выступая на митинге в Москве, употребил выражение «жиды». Немедленно в прокуратуру пошли заявления с требованием привлечь депутата к уголовной ответственности за разжигание вражды к евреям по ч. 1 ст. 282. Напрасно депутат доказывал, что слово «жид» литературное, ссылался на словари и А.С. Пушкина; у него были большие неприятности.

А вот другой пример не состоявшегося обвинительного приговора в отношении известного политолога В.И. Новодворской. В обвинительном заключении ей вменялось в вину возбуждение в СМИ вражды и ненависти в отношении русского населения, проживающего в Прибалтике. В газете «Новый взгляд» была опубликована статья В.И. Новодворской «Не отдадим наше право налево», в которой обвиняемая умышленно унижала национальные честь и достоинство русского населения Латвии и Эстонии, доказывала их интеллектуальную неполноценность по национальному признаку, например, что русских «…нельзя с правами пускать в европейскую цивилизацию. Их положили у параши и правильно сделали»[192].

В обвинительном заключении отмечалось, что «во всех материалах, подготовленных и подписанных, В.И. Новодворская, опираясь на тенденциозность, подтасованные факты и измышления об образе жизни, исторической роли, культуре, нравах и обычаях лип русской национальности, путем необоснованных выводов и ложных логических посылок, умышленно воздействовала на познавательный компонент социальных установок широкой аудитории и на этой основе, влияя на ее эмоционально-оценочные отношения к проблемам межнациональных отношений, формировала негативное отношение к гражданам русской нации и ее представителям, пропагандируя их неполноценность по признаку отношения к национальной принадлежности, унижая их национальные честь и достоинство, целенаправленно возбуждая международную вражду и рознь, способствуя ухудшению межнациональных отношений на внутри- и межгосударственных уровнях».

Таким образом, В.И. Новодворской вменялось совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 74 УК РСФСР (ныне ч. 1 ст. 282 УК РФ. — Н.К.)[193].

По делу назначались социально-психологическая и социологическая экспертизы. В заключении первой экспертизы об очерке В.И. Новодворской «Россия № 6» говорилось, что главная мысль очерка состояла в том, что Россия и русский народ четыре века живут в соответствии с закономерностями психического заболевания маниакально-депрессивного психоза, которое стало «национальным характером». В социально-психологическом плане маниакально-депрессивные признаки выражаются в том, якобы, что народ перед сильной властью выполняет роль «презренных рабов», а перед слабой превращается в «разнузданных анархистов, разбойников, воров…». Согласно этой «концепции» на протяжении всей истории русский народ воевал, лишь выражая «нездоровую агрессию маниакала».

Из заключения социологической экспертизы следовало, что Новодворская в статье «Не отдадим наше право налево» пишет о русских, как о «жалких, несостоятельных в духовном смысле, трусливых… спят у параши и никаких прав не желают… право — это понятие элитарное. Так что или ты тварь дрожащая, или ты право имеешь… Гражданские права существуют для людей просвещенных, благовоспитанных»[194].

Мосгорсуд, рассматривая дело по первой инстанции, вынес обвинительный приговор. Вышестоящий суд дело прекратил за отсутствием состава преступления. Какой именно элемент состава в действиях осужденной отсутствовал, не указывалось.

Обвинительное заключение и обвинительный приговор Мосгорсуда по делу Новодворской являют собой пример правильной квалификации оценочных признаков по ч. 1 ст. 282. Доводы отсутствия состава преступления находим у руководителей Русского ПЕН-Центра и Комитета защиты журналистов. «Мы считаем, что дело Новодворской — очередной пробный камень в попытке наступления национал-большевизма и коммунистов на интеллигенцию, которая не может представить себя без-нрава на самовыражение. Мы требуем немедленного прекращения уголовного преследования Валерии Новодворской и возбуждения уголовного дела против тех лиц, кто посягнул на основные права человека»[195]. Между тем «самовыражение», которое содержит состав преступления по ст. 282 УК, подлежит наказанию. Мощнейшее давление на суд, организованное проолигархическими СМИ, содержит состав преступления «вмешательство в какой бы то ни было форме в деятельность суда» (наказание по ч. 1 ст. 294 УК до двух лет, по ч. 3 — до четырех лет лишения свободы), привели к очевидной квалификационной ошибке по делу о преступлении с оценочными идеолого-политическими признаками.

Трудности с квалификацией социально-культурных оценочных признаков возникают по делам о порнографии. Описать или формализовать признаки порнографии в УК и даже в подзаконных актах невозможно из-за ее сугубой оценочности, связанной с духовным здоровьем общества в соответствующий период времени. Так называемая мировая сексуальная революция, начатая в 1960 гг. и продолжающаяся поныне, в корне изменила взгляды людей, особенно молодых, на допустимость порнографии на телевидении, в Интернете и СМИ, шоу-бизнесе, в семейной и личной жизни. Границы между эротикой и порнографией как никогда оказались размытыми, появился даже термин «эротическая порнография».

Социологическая служба из Romir Monitoring изучали мнение россиян об ограничении телепоказа эротики и порнографии. Треть опрошенных утверждали, что присутствующая на российских экранах эротика легка и эстетична либо ее вообще нет. Еще треть опрошенных посчитала, что эротика на экранах наших телевизоров настолько груба и жестка, что граничит с порнографией. Каждый четвертый россиянин полагал, что нам показывают эротику с элементами порнографии.

Логичны и ожидаемы следующие результаты: мужчины более склонны видеть эстетику в демонстрируемых эротических сценах, женщины определяют их как порнографию. С возрастом опрошенные все больше склонны оценивать эротику как порнографию (27 % россиян пенсионного возраста заявили, что на нашем ТВ эротики нет, а лишь сплошная порнография). Половина респондентов от 18 до 24 лет полагали, что количество и качество эротики более чем допустимо, другая половина молодых считала иначе[196].

Для достоверности опроса следовало вначале четко определить различие эротики и порнографии. Однако этого сделано не было ввиду объективных трудностей в оценке этих оценочных понятий. Смешение эротики с порнографией в правоприменительной практике ведет к квалификационным ошибкам.

Уголовный кодекс РФ употребляет два близких, но не совпадающих оценочных понятия — «действия сексуального характера» (ст. 132, 133, 134) и «порнография» (ст. 242, 242¹).

Сексуальные отношения — синоним половых отношений, связанных с половыми актами в любой форме. Статья 132 полураскрывает их содержание через мужеложство и лесбиянство, приравнивая к ним иные, те сходные с ними действия сексуального характера. Кримино- и составообразующими признаками всех действий сексуального характера выступают насилие или угроза насилия либо использование беспомощного состояния потерпевшей (потерпевшего). Сексуальные действия без этих признаков составов преступления не образуют.

Порнография от греческого «проституция», «разврат» и «изображение». Проституция — это оказание сексуальных услуг за материальное вознаграждение. В случаях изображения ее в виде развратного, циничного, вульгарно-натуралистического, вызывающего похотливые инстинкты, образуется состав порнографии.

Порнография не может быть законной, как записано в ст. 242 УК РФ. Законодатель допустил явную ошибку. В УК 1960 г. слово «незаконная» отсутствовало. Обоснованно нет его и в ст. 242¹ «Изготовление и оборот материалов или предметов с порнографическими изображениями несовершеннолетних». Можно лишь сожалеть, что реформой от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ она не была исправлена. Вероятность квалификационных ошибок, когда следствию и суду предлагается различать «законную» и «незаконную» порнографию, порнографию от эротики, существенно возрастает. Смешивать порнографию с сексуальными действиями без криминообразующих признаков и с эротикой, значит смешивать преступления и непреступления. Эротика (от греч. «любовь», бога любви Эроса, от римского Амур (Купидон)) представляет собой изображение человеческого тела и естественного полового акта без элементов цинизма, вульгарности, похотливости, она воздействует на познавательные и эстетические чувства человека.