Учитывая почти тотемическое положение законодательных собраний как политического проявления воли народа, они занимают центральное место в демократических государствах. В демократическом воображении делегаты, представляющие народ, собираются вместе для выработки конституции, с которой народ впоследствии соглашается, иногда посредством отдельного ритуала (например, референдума), а иногда нет. Конституция объединяет трансцендентную социальную цель народа, суверенитет нового государства и согласие народа и тем самым закрепляет право нового государства на управление.
Все эти законодательные собрания объединяют, по крайней мере, три особенности. С чисто инструментальной точки зрения эти особенности присущи всем законодательным собраниям, поскольку они необходимы для выполнения их основных функций: (1) выдвижения альтернатив; (2) рассмотрения этих альтернатив; (3) коллективного учета этих предложений при принятии решений. С теоретической точки зрения, эти функции лежат в основе действий делегатов, которые как агенты.
Народ свободно и коллективно вырабатывает новую суверенную власть. Другими словами, подобная организация совещательного собрания поддерживает с точки зрения нормативной теории утверждение о том, что делегаты точно и правдиво представляют волю народа в процессе обсуждения.
В демократических государствах коллективная воля народа обычно представляется как нечто, выявляемое в процессе обсуждения, поскольку предполагается, что народная воля существует в более или менее полной форме до созыва конституционного собрания. Делегаты, участвующие в конституционном собрании, лишь фиксируют содержание коллективной воли в процессе создания конституции. Недемократические основания более сложны, поскольку коллективная воля представляется частично неоформленной, хотя общий импульс к воплощению трансцендентной социальной цели в новом государстве представляется имманентным социальной реальности. Политическая элита в таких случаях фиксирует, переформулирует и корректирует этот импульс, поскольку обладает специальным опытом или знаниями о том, чего именно должен желать (и несовершенно желает) народ. После создания государства одной из самых насущных задач становится доведение воли народа до совершенства, чтобы она совпала с пониманием политической элиты. В целом можно сказать, что демократические учредители представляют себе, что дискуссии в конституционном собрании «выявляют» коллективную волю народа, а недемократические учредители «создают» эту волю. Хотя это обобщение и излишне, но оно позволяет выявить основное различие между двумя видами учредительства.
Однако всегда следует помнить, что политические элиты всех государств имеют четкое представление о том, какую форму должно принять государство, и это представление, как известно, в большей или меньшей степени отличается от того, что выражает в той или иной форме сам народ. Как мы увидим, американские основатели представляли себе, что коллективная воля народа желает ограничений на свое выражение в новом государстве в виде: (1) создания некоторых институтов, которые лишь отдаленно зависели от выборов, если вообще зависели; (2) создания укрытий, через которые индивидуальная воля лишь некоторых людей могла бы формально выражаться в политике; и (3) создания прав, как индивидуальных прав, недоступных коллективной воле народа, так и институциональных пределов, за которыми ни национальные, ни отдельные штаты не могли бы принимать законы. Таким образом, американская элита представляла себе коллективную волю, которая, признавая присущее ей и неустранимое несовершенство, устанавливала пределы своих возможностей.
Французское Национальное собрание, напротив, представляло себе очень мало пределов совершенства простого человека. Хотя существовали процедурные требования, которым должно было соответствовать осуществление государственной власти, не было никаких существенных ограничений для ее деятельности. Сердцем французского государства, как оно было задумано в Декларации прав человека и гражданина и Конституции 1791 года, являлось Национальное собрание, в котором делегаты безошибочно фиксировали коллективную волю французского народа. По крайней мере, в начале революции воля народа была волей Национального собрания, и наоборот. Однако в то же время Собрание прагматично уступило роль короля в своей конституционной конструкции, временно создав конституционную монархию, что противоречило теоретическим предпосылкам нового государства. Когда короля не стало, многие делегаты, как и Руссо, который во многом был их лидером, пришли к убеждению, что народ необходимо правильно воспитать, чтобы он мог реализовать свою идеальность. С этого момента Французская революция приняла гораздо более авторитарное направление, которое вдохновило большевиков чуть более века спустя.
Древнеанглийская конституция не имела этих проблем, поскольку государство (король и парламент) возникло одновременно с самосознанием (а значит, и волей) английского народа. Обычаи и традиции государства, особенно те, которые определяли отношения между королем и парламентом, одновременно являлись продуктом и формировали идентичность английского народа. Между ними не могло быть противоречий или расхождений, поскольку государство и народ взаимно конституировали друг друга. Английское государство могло меняться и менялось.
С течением времени, однако, любое изменение представлялось как постепенное совершенствование системы управления, которая существовала «без учета времени».
В результате Англия не имела писаной конституции, а обладала пастишем из обычаев, прокламаций, постановлений, принципов и традиций, которые накапливались в течение сотен и сотен лет. Однако в современном виде Британия все же имеет конституционное собрание, поскольку парламент за последние два столетия взял на себя односторонние полномочия по «пересмотру» этой неписаной конституции и, по некоторой иронии судьбы, стал в чем-то напоминать французское Национальное собрание, которое Эдмунд Берк так резко осуждал в конце XVIII века. В теории и на практике британская конституционная ассамблея теперь собирается заново каждый раз, когда формируется новая Палата общин.
В следующих трех главах мы подробно рассмотрим каждое из этих демократических оснований, изучим, как основатели английского, американского и французского государств представляли себе волю народа, как, по их мнению, эта воля проявлялась и как они обосновывали свои полномочия по интерпретации этого проявления. На фоне недемократических оснований, которые мы будем изучать далее в этой книге, между этими тремя основаниями можно обнаружить поразительное сходство. Однако если рассматривать их только по отношению друг к другу, то читателя могут поразить и различия. Например, древняя английская конституция была настолько окутана толстым слоем культурных традиций и обычаев, что отчетливая концепция народной воли, независимая от ее встраивания в эти слои, была практически полностью исключена как возможность. Английский народ не мог судить о государстве с точки зрения реализации его трансцендентного социального назначения, поскольку, по сути, он и был государством.
В начале Американской революции колонисты точно так же представляли себе свое отношение к материнской стране, и это представление стало основой их претензий на политическое включение. Когда эти претензии были отвергнуты, основание Америки потребовало отказа от древних английских обычаев и традиций в том виде, в каком они трактовались в материнской стране, и, путем довольно бессистемной и конъюнктурной переделки, их повторного обоснования в качестве основы нового американского государства. По сути, основатели Америки придумали новые обычаи и традиции, которые в большинстве своем были лишь переработкой тех, которые они изначально понимали как «права англичан». Французы были гораздо более оригинальны, чем американцы, и подражали некоторым их формам. Явно отвергая обычаи и традиции во имя «разума».
