Исследование права, действующего в конкретных обстоятельствах, может повысить общее понимание человеческих дел. Округ Шаста предлагает эпопею, в которой участвуют ковбои, злодеи, ограждения из колючей проволоки, петиции граждан, а также другие детали, связанные с почтенными традициями Соединенных Штатов. Эта история информативна (и красочна) сама по себе, а особый интерес ей придает тот факт, что ее правовая основа в ничтожно малой степени была исследована с применением антропологических методов[6].

Описанные здесь события заслуживают особого интереса и по другой причине. Один из районов округа Шаста представляет собой микрокосм, который, возможно, уникально подходит для отображения в реальном мире гипотетического конфликта, широко обсуждаемого в литературе о сотрудничестве людей. В основополагающей работе, статье «Проблема социальных издержек», самой цитируемой у юристов, экономист Рональд Коуз ссылается в качестве фундаментального примера на конфликт между скотоводом, пасущим стадо, и его соседом фермером, выращивающим зерно[7]. Коуз использовал аллегорию скотовода и фермера, чтобы проиллюстрировать принцип, ставший известным под названием «теорема Коуза»[8]. Этот парадоксальный принцип утверждает, в своей самой сильной форме, что при равенстве трансакционных издержек нулю изменение распределения ответственности не будет оказывать никакого влияния на распределение ресурсов. Например, при условии выполнения своих, надо это признать, мало реалистичных допущений подобная теорема «предсказывает», что возложение на скотовода ответственности за ущерб, нанесенный скотом, вторгшимся в чужие владения, не заставит скотовода уменьшить размер своего стада, соорудить больше ограждений или тщательнее следить за своим поголовьем. Скотовод, несущий ответственность за потравленные посевы, имеет правовые стимулы реализовать все экономически оправданные меры по контролю за своим скотом. Но даже если закон не делает скотовода ответственным, рассуждает Коуз, потенциальные жертвы потравы оплатят скотоводу принятие тех же самых мер по контролю за скотом. Короче говоря, рыночные силы способствуют интернализации всех издержек, вне зависимости от распределения ответственности. Эта теорема, несомненно, стала наиболее плодотворным и наиболее дискуссионным предположением из возникших в рамках движения «право и экономика»[9].

Сам Коуз в полной мере осознавал, что получение информации, ведение переговоров, заключение соглашений, а также судебные споры потенциально сопровождаются издержками, а значит, его аллегория о фермере и скотоводе не может точно отобразить, как сельские землевладельцы отреагируют на изменение законодательства в области нарушения чужих владений[10]. Некоторые исследователи «экономики и права», однако, кажется, действительно убеждены, что трансакционные издержки часто незначительны, когда в конфликт вовлечены всего две стороны[11]. Тем самым такие исследователи могут предположить (хотя сам Коуз, вероятно, не стал бы этого делать), что эта аллегория верно изображает то, как сельские землевладельцы решают споры о нарушении скотом границ чужих владений.

Округ Шаста, Калифорния, – идеальное место для изучения реализма предпосылок, которые лежат в основе как аллегории фермера-скотовода в частности, так и «права и экономики» в целом. Большая часть сельских земель округа Шаста представляет собой «открытое пастбище». На открытом пастбище владелец крупного рогатого скота обычно не несет юридической ответственности за ущерб, возникший в результате случайного нарушения чужих владений на неогороженной земле. Однако с 1945 года особый законодательный акт Калифорнии уполномочил окружной совет Шасты, избираемый руководящий орган этого округа, «закрывать пастбища» в отдельных районах округа. Предписание о закрытии пастбища наделяет скотовода строгой ответственностью (то есть ответственностью даже в случае отсутствия небрежности) за любой ущерб, который его скот может нанести при нарушении чужих владений на территории, определенный предписанием. Окружной совет Шасты применил свою власть для закрытия пастбищ в десятках случаев после 1945 года, тем самым изменив для некоторых территорий то самое распределение ответственности, которое Коуз использовал в своем знаменитом примере. Первая часть этой книги описывает, как (если это происходило) правовое различение между открытыми и закрытыми пастбищами повлияло на поведение в сельской местности. Оказалось, что соседи в округе Шаста не стали вести себя так, как Коуз изображает это в аллегории фермера и скотовода[12]. Соседи на самом деле обладают сильной склонностью к сотрудничеству, но они достигают совместных результатов не путем переговоров, исходя из законно установленных прав, как это предполагается аллегорией, а, скорее, путем разработки и применения адаптивных норм добрососедства, которые получают преимущество перед формальными юридическими правами. Хотя выбранный путь не соответствует тому пути, который предполагается аллегорией, достигнутый результат в точности соответствует предсказанному Коузом: координация для взаимной выгоды без участия государства.

Результаты исследования в округе Шаста увеличивают архив свидетельств того, что обширные сегменты социальной жизни располагаются и формируются вне сферы действия права. Но несмотря на то, что свидетельств становится все больше, пределы права все еще слишком мало принимаются во внимание. В повседневной речи, например, часто можно услышать фразу «Закон и порядок», которая подразумевает, что государство монополизирует контроль неправомерных действий. Это понятие ложно – настолько ложно, что оно стало поводом для косвенной критики, которую отражает название этой книги.

Порядок часто возникает спонтанно. Хотя это утверждение поддерживается многими другими авторами[13], оно все еще воспринимается как противоречащее здравому смыслу, и его невозможно повторять слишком часто. Вовсе не удивительно, что государственники, выступающие за расширение роли правительства, в недостаточной степени принимают во внимание неиерархические системы социального контроля. Удивляет то, что наиболее активные сторонники децентрализации часто совершают подобную ошибку. Пример Коуза в этом отношении показателен. Хотя его работа, несомненно, направлена против государственного вмешательства, в «Проблеме социальных издержек» он занимает позицию «правового централизма», согласно которой государство выступает в качестве единственного создателя действующих правил, наделяющих правами индивидов. Делая это, Коуз повторяет просчет, который восходит, по крайней мере, к Томасу Гоббсу. Согласно Гоббсу, в отсутствие Левиафана (правительства), который отдает команды и обеспечивает их исполнение, мир был бы погружен в непрекращающуюся гражданскую войну. Свидетельство округа Шаста показывает, что Гоббс явно поспешил приравнять анархию к хаосу. Многие, в особенности повседневные, правомочия могут возникать спонтанно. Люди могут дополнять, а на самом деле и заменять государственные правила своими собственными[14].

Внимательный наблюдатель может найти в повседневной жизни обильные свидетельства работы неиерархических процессов координации. Рассмотрим развитие языка. Миллионы людей постепенно помогли сформировать английский язык в чрезвычайно богатую и ценную институцию[15]. Те, кто участвовал в этом, действовали без помощи государства или любого иного иерархического координатора. Изобретатели, придумавшие используемые в этом предложении слова, анонимны. Журнал Time, издание, обязанное своей жизненной силой английскому языку, не может признать (даже задним числом) «человеком года» никого из архитекторов своего языка.