© 1991 by the President and Fellows of Harvard Colleg

Published by arrangement with Harvard University Press

© Издательство Института Гайдара, 2017

Рональд Коуз и Гвидо Калабрези, два титана американского движения «право и экономика», оба порой рассматривали государство в качестве основного, а возможно, и единственного источника прав собственности. Центральное положение, которое я отстаивал в книге «Порядок без права», заключалось в том, что право имеет гораздо меньшее значение, чем это утверждалось как этими, так и многими другими учеными.

Хотя право, несомненно, определенным образом содействует сотрудничеству между людьми, многие комментаторы преувеличивают влияние правовых институтов. В первую очередь в тех случаях, когда ставки малы, а взаимодействующие стороны рассчитывают на продолжение их отношений, мало-вероятно, что люди действительно станут обращаться к правовой системе в поиске норм или средств принуждения к их исполнению. Вместо этого в подобном контексте члены тесно связанных групп, такие как члены одной семьи или жители одной деревни, скорее всего, будут регулировать свои отношения на основе неформальных социальных норм. Чтобы принудить к исполнению этих норм, они не станут обращаться в полицию или суды, а обратятся к расплывчатым санкциям самозащиты, таким как распространение недоброжелательных сплетен или остракизм. А после того как мягкие средства самозащиты потерпят неудачу, они могут даже почувствовать себя вправе прибегнуть к ограниченному применению насилия. Разумеется, это не означает, что право никогда не имеет значения. Право, скорее всего, будет применяться в таком контексте, как налогообложение, когда ставки обычно высоки, а стороны находятся на социальной дистанции.

Книга «Порядок без права» впервые была опубликована на английском языке в 1991 году. Примерно в это же время некоторые другие американские ученые-юристы начали публиковать примечательные работы, в которых затрагивались темы, аналогичные тем, что рассматривались в этой книге. Среди тех, кто стал близок моей позиции, были Роберт Кутер из Калифорнийского университета в Беркли, ученый примерно моего возраста, а также трое более молодых исследователей – Лиза Бернштейн, Ричард Мак-Адамс и Эрик Познер, к 2007 году все трое стали работать в Школе права Чикагского университета. Хотя пять членов нашей неформальной группы были знакомы, мы не предпринимали никаких усилий по координации наших исследований. И конечно же, мы открыто признавали, что наши построения основаны на работе предшественников, которые также подчеркивали силу неформальных норм. Эти предшественники включают Тацита, проницательного древнеримского мыслителя, а также Стюарта Маколея, известного американского представителя направления «право и общество».

Поскольку с 1991 года прошло несколько десятилетий, настало время, чтобы оценить воздействие, которое наша группа из пяти исследователей оказала на американские исследования в области юриспруденции. Примерно к 2000 году мы осознали, необязательно верно, что всем вместе нам в основном удалось донести нашу мысль до коллег. К этому моменту мы провозгласили свою победу и перенесли основную часть наших исследовательских усилий в другие области. Впоследствии мы были вознаграждены тем, что многие другие американские ученые-юристы продемонстрировали, после 2000 года, эффективность неформальных норм в самых разнообразных контекстах, в число которых входят: права собственности при интеллектуальных инновациях[1], использование интернета[2], размещение общественных пространств с открытым доступом[3], а также международные отношения[4].

Разумеется, моя интерпретация влиятельности нашей группы из пяти исследователей вовсе не является мнением постороннего наблюдателя. Учитывая то, что я, возможно, предвзят, призываю читателя этой книги воспринимать озвученные выше претензии с долей скептицизма.

У читателя может возникнуть еще один повод для скептицизма. В «Порядке без права» я использую события, которые происходили в одной из местностей сельского округа Шаста, Калифорния, в качестве трамплина для построения общей теории координации сотрудничества людей. В своем анализе я, подобно биологам, экономистам, представителям теории игр и другим универсалистам, следовал тому убеждению, что люди – это всегда люди, то есть природа человека всегда одинакова, независимо от обстоятельств места и времени. Однако представители множества других научных дисциплин, таких как антропология, история и социология, обычно относятся к универсализму с подозрением. Будучи убеждены, что культура имеет значение, они подчеркивают изменчивость человеческих наклонностей. Поэтому эти исследователи не стали бы приравнивать жителей сельского округа Шаста к населению деревень в современной России. Наклонности русских крестьян могут быть в значительной степени сформированы, например, традициями православного христианства, которые исповедовались и практиковались их предками, или идеологическими течениями в царистскую и коммунистическую эпохи, или бурными и противоречивыми событиями в России после распада Советского Союза в 1991 году.

Хотя я писал свою книгу с универсалистской точки зрения, я приглашаю тех, кто считает, что культура имеет значение, подвергнуть ее критическому анализу[5]. Дискуссия между сторонниками двух конкурирующих подходов – универсалистского и культурологического – может поспособствовать конечной цели общественных наук: лучшему пониманию того, как люди на самом деле взаимодействуют в различных условиях.

Эта книга призвана продемонстрировать, что часто люди разрешают свои споры на основе сотрудничества, не обращая никакого внимания на законы, которые имеют отношение к данным спорам. Область применения этого положения широка и относится к тому, как должны проводиться политические дискуссии, как юристы должны заниматься своей профессией, и к тому, как школы права и факультеты общественных наук должны учить своих студентов.

Когда я приступил к этому проекту, я не осознавал, насколько маловажным может быть право. До этого моя научная карьера была посвящена изучению вопросов землепользования с точки зрения права и экономики. В этой области науки я использовал теорему Коуза, центральное положение направления «право и экономика», согласно которому люди путем переговоров могут прийти к взаимной выгоде, исходя из любой начальной ситуации, заданной правовой системой. (Более провокационный аспект теоремы Коуза состоит в том, что при некоторых условиях переговоры приведут к одинаковым результатам, независимо от первоначального распределения прав.)

В 1981 году, после того как я закончил в соавторстве сборник прецедентов по праву землепользования, у меня сложилась некая неудовлетворенность «библиотечным» исследованием права. Я решил взглянуть на реальный мир, чтобы лучше понять, как в действительности соседи взаимодействуют друг с другом, особенно в том случае, когда их юридические права варьируют от одного места к другому. Моим первым намерением было исследование воздействия законодательства о боковой опоре в тех случаях, когда землевладельцы оплачивают укрепление существующих городских зданий, фундамент которых находится под угрозой из-за земляных работ на прилегающих участках. От этого направления исследований пришлось отказаться, когда выяснилось, что федеральные нормы, созданные для защиты безопасности рабочих, фактически заменили разнообразные нормы обычного права о боковой опоре.