К правоохранительным при желании можно отнести и бесчисленные контролирующие административные органы, имеющие право накладывать юридические санкции (штрафы, отзывы лицензий и т. п.), ведь они также действуют на основании закона и в строгом соответствии с установленными процедурами, и органы, обеспечивающие физическую безопасность, поскольку они также иногда приобретают полномочия по предотвращению противоправной деятельности, контролю документов, задержанию и т. д. (опять-таки в соответствии с законом и процедурами), и некоторые другие. К.Ф. Гуценко и М.А. Ковалев «сдерживали» столь широкое толкование за счет выделения только шести направлений правоохранительной деятельности, в большинстве своем имеющих процессуальную природу, однако такое «сдерживание» являлось в большей мере данью традиции (идущей от теории судоустройства), нежели результатом наложения на тот или иной вид государственной деятельности выделяемых признаков деятельности правоохранительной. Кроме того, другие авторы часто поступали иначе, в силу чего круг правоохранительных органов имел неуклонную тенденцию к расширению, в теоретическом смысле становился почти безграничен, а в каких-то случаях полностью терял связь с судопроизводством.

Таким образом, в литературе неизбежно заговорили о необходимости двух пониманий правоохранительной деятельности: а) правоохранительной деятельности в широком смысле, так как «каждый орган государства так или иначе занимается правоохранительной деятельностью в пределах своей компетенции, т. е. системы полномочий, прав и обязанностей, вытекающих непосредственно из его нормативной основы»²³; б) правоохранительной деятельности в узком смысле как «специализированной деятельности по правовой охране… общественных отношений», которую осуществляют «органы милиции, суда, прокуратуры»²⁴.

Иначе говоря, если понятие судоустройства в свое время стало слишком узким, то понятие правоохранительных органов, напротив, – слишком широким. Следовательно, для достижения цели изучения «статики» всех видов процесса (устройство и персональный состав соответствующих органов) приходилось первое из них расширять (судоустройство в широком смысле), а второе – сужать (правоохранительные органы в узком смысле). Но если операция по расширению в качестве теоретического основания имела вполне классическую доктрину полноты судебной власти, то каковы теоретические основания сужения понятия правоохранительных органов? Опять судопроизводство (процессуальный характер), суд, его полнота и т. п.? Но тогда мы приходим к тому же самому.

Во-вторых, если центральное место суда в системе судоустройства очевидно не только концептуально, но и терминологически (этимологически), то объяснить, почему суд занимает центральное место в системе правоохранительных органов, оказалось несколько сложнее, ведь ни сам термин, ни выделяемые признаки правоохранительной деятельности нигде не указывают, что речь идет о деятельности преимущественно судебной.

Более того, многие авторы стали воспринимать понятие правоохранительных органов буквально (как органов по физической защите правопорядка), ставя тем самым знак равенства между правоохранительными органами и органами, осуществляющими борьбу с преступностью (или с правонарушениями в более широком плане). Возникла известная дискуссия о том, относится ли суд к числу правоохранительных органов, которая не прекращается и сегодня. Эту дискуссию следует рассмотреть подробнее.

В период становления теории правоохранительных органов, пришедшей на смену теории судоустройства, центральное место суда в системе правоохранительных органов выглядело бесспорным. Более того, без суда сама идея «правоохранительных органов» казалась бессмысленной, поскольку концептуальный поиск шел как раз по линии того, чтобы найти адекватное понятие, позволяющее объяснить, почему наряду с судом в рамках данной дисциплины должны рассматриваться также прокуратура, адвокатура, органы расследования и т. п. Строго говоря, для этого и выбиралось соответствующее понятие, которое должно было быть достаточно широким. Однако парадокс заключается в том, что широта понятия не только не решила проблему, но, напротив, привела к отрицанию некоторыми авторами самой возможности рассматривать суд, т. е. центральный элемент интересующей нас процессуальной системы— судопроизводства (в его статическом положении), в качестве одного из правоохранительных органов.

Если резюмировать доводы сторонников точки зрения о том, что суд не является правоохранительным органом, то они сводятся к следующему: «… современное законодательство не возлагает на суд обязанность борьбы с правонарушениями. Суд – орган правосудия, он лишь разрешает спор между истцом и ответчиком по гражданским делам или между сторонами обвинения и защиты – по уголовным. Суд не может выполнять какие-либо обвинительные функции и вести уголовное преследование. Никакой ответственности за состояние законности и правопорядка он не несет»²⁵.

Аргументы сторонников противоположной точки зрения, в соответствии с которой суд является не просто правоохранительным органом, но основным правоохранительным органом, также выглядят более чем убедительно. Во-первых, отнесение того или иного органа к числу правоохранительных вовсе не означает посягательство на его независимость, так как между правоохранительными органами нет иерархического соподчинения. Во-вторых, суд нельзя исключать из числа государственных органов, охраняющих право; напротив, на него такая функция возложена в наибольшей степени, в силу чего он находится на вершине пирамиды всех правоохранительных органов. В-третьих, правоохранительную деятельность нельзя понимать упрощенно, только как деятельность по борьбе с преступностью, охране порядка в общественных местах и т. п. В-четвертых, даже если исходить из концепции борьбы с преступностью, то суд из нее не может быть исключен, так как именно он уполномочен назначать наказания за преступления, в том числе весьма суровые²⁶.

Ясно, что данная дискуссия есть спор не столько по существу полномочий суда или его места в правовой системе, сколько об объеме и содержании соответствующих понятий, прежде всего понятия «правоохранительные органы». Если мы исходим из того, что «правоохранительные органы» – это современное звучание старого понятия судоустройства, то без суда здесь по понятным причинам никак обойтись нельзя. Если приходим к выводу, что понятие правоохранительных органов должно ограничиваться только органами поддержания общественного порядка, органами уголовного преследования и т. п., то суд к ним, разумеется, не относится и относиться не может. Объем понятия и его функциональная нагрузка и определят наш ответ на вопрос о том, входит суд в число правоохранительных органов или не входит. При таком отношении сам вопрос теряет свою остроту.

Но дискуссия важна нам еще и по другим причинам. С одной стороны, интересно, что в приведенных аргументах сторонников отнесения суда к числу правоохранительных органов нигде не звучат отсылки к теории судоустройства, концепции полноты судебной власти, процессуальному характеру деятельности того или иного органа в рамках одного из видов судопроизводства и т. п. Иначе говоря, аргументы строятся только на основании теории правоохранительных органов как самодостаточной теории, без указания на ее служебную и обусловленную терминологическими обстоятельствами роль. При этом само содержание дисциплины либо остается судоустройственным, либо становится чрезмерно широким.

С другой стороны, адепты противоположного научного подхода, чрезмерно сузив понятие правоохранительных органов, сведя его исключительно к органам борьбы с правонарушениями и исключив из него не только суд, но и адвокатуру, выглядят не более последовательно, поскольку продолжают рассматривать, допустим, организацию адвокатуры в рамках дисциплины, в которую по их собственной концепции она не входит (не является правоохранительным органом)²⁷. Иначе говоря, начав развивать понятие правоохранительных органов не только за счет сложения (увеличения), но и за счет вычитания (сокращения), они немедленно оказались в той же самой ситуации, что и их предшественники в период сужения теории судоустройства: здравый смысл требует одновременного рассмотрения суда, прокуратуры, адвокатуры, поскольку без них судопроизводства не бывает, а собственное же толкование термина (узкое) приводит к необходимости исключения из анализа некоторых из этих органов (учреждений).