3. По мнению судов – неправомерное разделение, направленное на снижение предельных показателей до установленных законом, создание (выделение) юридического лица исключительно для уменьшения налоговой нагрузки без цели ведения фактической предпринимательской деятельности.

4. По мнению СК РФ – имитационные действия группы лиц, в то время как все они действуют как одно.

Вопреки сложившемуся в бизнес-среде мифу дробление может быть законным и обоснованным при правильной организации бизнес-процессов. Негативная коннотация дробления возникает при обнаружении контролирующими органами признаков неаккуратного структурирования группы компаний, небрежного документооборота, некорректного расчета финансовых показателей, когда даже при добросовестной бизнес-цели на первый план выходит необоснованная налоговая выгода. К отраслям, которые проблема дробления затронула более всего, относятся розничная и оптовая торговля, ресторанное дело, строительство.

Необходимо формировать бизнес-стратегии с понятными деловыми целями. А для этого важно знать определенные критерии, которые я предлагаю рассмотреть на конкретных примерах.

Основной критерий, которым руководствуются при выявлении дробления, – критерий взаимозависимости. Без него нет и проблемы дробления. Напомним, что взаимозависимые лица – это организации и физические лица, отношения между которыми могут влиять на условия их сделок (п. 1 ст. 105.1 НК РФ). Существует распространенное мнение, что взаимозависимость нужно скрывать. Но надо учитывать, что налоговые органы обладают возможностью обнаружить ее в автоматическом цифровом режиме. Поэтому взаимозависимость надо не скрывать, а обосновывать, объяснив степень участия в бизнесе каждого лица.

Какие еще критерии используют налоговые инспекторы? Их перечень определен в Письме ФНС от 11 августа 2017 года № СА-4–7/15895@, а также в Письме ФНС от 10 марта 2021 года № БВ-4–7/3060@. Так, в качестве доказательств, свидетельствующих о применении схемы дробления бизнеса, могут выступать обстоятельства, перечисленные в таблице. Это самые распространенные критерии, которые встречаются в налоговых актах. По мнению фискальных органов, каждый из них или их совокупность могут свидетельствовать о незаконном дроблении. Как аргументированно отклонить обвинение по такому критерию, указано в таблице далее.

Разберем конкретные примеры.

Семейное дело.

Налоговым органом вменено объединение нескольких бизнесов ИП, ООО на упрощенных системах налогообложения, которыми владели члены семьи, в группу лиц. Как следствие – доначисление НДС. Классическая история в регионах: попытка объединить трудовые династии в группу лиц на основании ряда признаков, которые в целом присущи семейным компаниям. При этом бенефициаром схемы назначили основательницу бизнеса и торгового знака.

Доводы налогового органа:

• взаимозависимость;

• один адрес, телефон, IP-адрес, одни социальные сети, банк;

• совпадающие поставщики.

В данном случае стратегией защиты было не отрицание факта взаимозависимости, а акцент на легитимности и поощрении семейного бизнеса, передающегося из поколения в поколение. Доказывание как самостоятельности каждого бизнеса, так и отсутствия их подконтрольности основательнице торгового бренда. Также положительным моментом стало пояснение каждого фактора, предъявляемого налоговым органом. Кроме того, удалось обосновать сделки доверительным характером ведения семейного бизнеса. Что привело к положительному решению дела на стадии досудебного обжалования.

Доводы налогоплательщика:

• история бизнеса и деловая цель;

• развитие и появление новых бизнесов в рамках разумной деловой логики, с разницей во времени;

• самостоятельная деятельность в своем сегменте;

• территориальная обособленность в рамках одного помещения;

• легитимная передача товарного знака;

• собственное финансирование своих расходов;

• фидуциарный (доверительный) характер ведения семейного бизнеса.

Дело Shell.

Схема реализации горюче-смазочных материалов, в бизнесе задействованы ООО на НДС, ООО и ИП на упрощенных системах налогообложения. Основное звено реализовывало горюче-смазочные материалы взаимозависимым лицам, которые в дальнейшем реализовывали их конечным потребителям.

Доводы налогового органа:

• взаимозависимость,

• идентичные виды деятельности,

• расчетные счета в одном банке,

• общий склад,

• единственный поставщик Shell,

• единые телефоны.

В данном случае все доводы налоговиков были опровергнуты реальными хозяйственными причинами, маркетинговой политикой, порядком расчета наценки, объяснениями про мобильный склад и т. п. Поэтому доводы налогоплательщика перевесили, позволили принять обоснованное положительное решение в суде.

Доводы налогоплательщика:

• специализация торговой деятельности по разным направлениям;

• разделение в связи с политикой Shell для получения дисконта и преференций;

• не разовое, а постепенное создание новых фирм на протяжении нескольких лет;

• разделение торговли по разным каналам сбыта (станции ТО, розничные магазины, оптовые магазины и т. п.);

• van selling (продажа «с колес», хранение на борту автомобиля);

• сотрудники мигрировали, но их функционал не задваивался;

• не доказано, что отделы кадров и бухгалтерии были в одних руках.

Цель налоговиков – определить, кто именно в компании занижал налоги, доказать его умысел, выявить бенефициара. Для этого проведут допросы, осмотры, проверят выписки по счетам и договоры. Доказательства зафиксируют в акте и далее – в решении.

Выявление признаков дробления произойдет уже на этапе предпроверочного анализа. Налоговый орган в эпоху цифровизации обладает возможностями быстро и оперативно проанализировать банковские выписки, выявить спорные и подозрительнее операции и пересечения, проанализировать и оценить взаимозависимость лиц, а также провести допросы сотрудников, в том числе уже уволенных. Способы сбора доказательств приведены в таблице ниже.

Хорошая новость состоит том, что начиная с 2022 года тенденция взаимодействия фискальных органов с налогоплательщиком существенно изменилась в положительную сторону, внедряется политика человекоцентричности и бизнес-ориентированности. Одновременно уходит формальный подход, вводятся рабочие комиссии, чтобы выявить спорные ситуации и дать налогоплательщику возможность обосновать их до назначения выездной проверки.

Важно использовать эти возможности, доказывать свою позицию и представлять фактические документы и пояснения на самых ранних стадиях, вне зависимости от того, будет назначена выездная проверка или нет.

Важно: обоснование деловой цели и обособленности субъектов коммерческой деятельности. Нужно учитывать общие ориентиры, которые ФНС РФ указала в своих письмах и разъяснениях.