Не менее важным признаком преступления является наказуемость. Не бывает преступления без наказания, каждая статья Особенной части УК РФ имеет диспозицию и санкцию, где соответственно определены уголовно-правовой запрет и мера наказания за него. Однако следует учитывать, что когда мы говорим о наказуемости, речь идет не о реальном, а о возможном наказании за совершение преступного деяния, поскольку в уголовном законе предусмотрен целый ряд статей, допускающих возможность, при наличии определенных условий, освобождения от уголовной ответственности и наказания.

Возможность освобождения лица от уголовной ответственности и наказания не меняет тезиса о наказуемости как обязательном признаке преступления. Запрещенность деяний под угрозой наказания означает, что, во-первых, оно закреплено именно в уголовном законе, а не в каком-либо правовом акте; во-вторых, в санкции уголовного закона за подобное деяние предусмотрено наказание, которое и является реальным признаком преступления и не должно смешиваться с наказанием как неизбежным следствием совершения преступления. Именно угроза наказания, а не реальное наказание, которое в конкретном случае может и не последовать, является признаком преступления[140].

Если бы за преступление не было установлено уголовного наказания, то не было бы никакой необходимости в существовании уголовного законодательства. Именно угроза уголовного наказания следует за совершением преступления, предусмотренность наказания в санкции статьи Особенной части УК РФ обеспечивает реализацию одной из задач уголовного права – предупреждение преступлений. Поэтому формула «преступление влечет за собой наказание» гарантирует неотвратимость ответственности. Наличие же просто уголовно-правового запрета без уголовно-правовой санкции означает, что оно, по тем или иным причинам, не может считаться преступным.

В настоящее время существует проблема отграничения административного правонарушения от преступления. Главным образом из-за того, что не решен вопрос о том, является ли общественная опасность признаком, присущим только преступлению либо и иным правонарушениям тоже. Квалификация проступков и преступлений обусловлена особенностями общественно опасных последствий деяния – причинением имущественного ущерба, морального или физического (телесного) вреда.

Следует подчеркнуть, что в советской литературе много внимания уделялось вопросу о том, является ли общественная опасность признаком, присущим только преступлению либо и иным правонарушениям тоже. Отголоски данной полемики можно найти и современной литературе[141]. Относительно названной проблемы обнаруживается три точки зрения. Так, по мнению одних авторов, общественная опасность является обязательным признаком только преступления, что же касается административных правонарушений, то они могут обладать указанным признаком, а могут и не обладать им[142]. Другие считают, что административный проступок лишен признака общественной опасности[143]. Наиболее распространенной является позиция, согласно которой деяния, оцененные государством в качестве иных правонарушений, также общественно опасны[144]. Хотя следует обратить внимание, что если при определении преступления законодатель говорит об общественной опасности как обязательном признаке уголовно-наказуемого деяния (ч. 1 ст. 14 УК РФ), то при определении административного правонарушения – нет. Так, в соответствии со ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Придерживаясь третьей точки зрения, полагаем, что при установлении правонарушения и отграничении его от преступления наиболее важным является правильная оценка общественной опасности совершенного деяния. Административным правонарушениям, так же как и преступлениям, присущ такой признак, как общественная опасность. Но специфика опасности преступления заключается в ее характере и степени. Так, говоря о характере общественной опасности, следует подчеркнуть, что только преступления посягают на такие объекты, как жизнь, половая свобода и неприкосновенность личности, мир и безопасность человечества и др.

При посягательстве же на сходные объекты, основным критерием определения законодателем одних деяний как преступных, а других – как непреступных выступает степень общественной опасности. Например, многие преступления имеют смежные составы административных правонарушений: ст. 20.1 КоАП РФ «Мелкое хулиганство» и ст. 213 УК РФ «Хулиганство»; ст. 7.27 КоАП РФ «Мелкое хищение» и ч. 1 ст. 158 УК РФ «Кража»; ч. 1 ст. 14.12 КоАП РФ «Фиктивное или преднамеренное банкротство» и ст. 196 УК РФ «Преднамеренное банкротство», ст. 197 УК РФ «Фиктивное банкротство» и др. В указанных случаях выявляются признаки прямой корреляции, когда проступкам, указанным в диспозиции правовой нормы КоАП, соответствуют терминологически идентичные наименования преступлений. Отграничение проступков от преступлений обусловлено в таких случаях особенностями общественно опасных последствий деяния – размером причиненного ущерба (вреда). Так, мелкое хищение от уголовно наказуемого отличается стоимостью похищенного имущества (и, соответственно, размером причиненного вреда собственнику), фиктивное и преднамеренное банкротство влекут уголовную ответственность только при условии, что такие деяния причинили крупный ущерб (свыше 2 млн 250 тыс. руб.).

Как справедливо отмечала Н. Ф. Кузнецова, преступления при прочих равных условиях всегда причиняют больший вред, их вина антисоциальнее, мотивация низменнее, способы совершении более дерзки[145]. То есть помимо размера причиненного вреда преступление от административного правонарушения может отличаться также формой вины, мотивами, целями, способом совершения (например, при хулиганстве, причинении легкого вреда здоровью). А как указывалось выше, вина и способ совершения, наряду с размером причиненного вреда, также выступают показателями степени общественности опасности. Соответственно, основными показателями, позволяющими отграничивать преступления от административных правонарушений, являются характер и степень общественной опасности совершенного деяния.

Полемика относительно наличия (отсутствия) у административного правонарушения признака общественной опасности обусловлена в том числе несовершенством существующего понятия преступления. Так, дефиниция, изложенная в ч. 1 ст. 14 УК РФ, не отражает специфику общественной опасности именно преступления. В свете поднятой проблемы представляет интерес предложение, высказанное С. Базаровой, которая считает необходимым ч. 1 ст. 14 УК РФ изложить в следующей редакции: «Преступлением признается виновно совершенное, способное причинить существенный вред охраняемым уголовным законом общественным отношениям (наиболее общественно опасное) деяние, запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания»[146]. О необходимости уточнения понятия преступления посредством характеристики общественной опасности говорила и Н. Ф. Кузнецова. Так, по ее мнению, под преступлением следует понимать общественно опасное, виновное, противоправное, т. е. запрещенное Уголовным кодексом под угрозой наказания, деяние (действие или бездействие), наносящее серьезный вред общественным отношениям: личности, обществу или государству[147].