На фоне такого обоснования нецелесообразности криминализации уместным будет пример, приведенный М. Б. Костровой[81], о необоснованности криминализации управления транспортным средством в состоянии опьянения (по сути, деликта создания опасности). Правильно пишут Ю. В. Грачева, А. И. Коробеев и А. И. Чучаев: «…установление уголовной ответственности за управление транспортным средством в состоянии опьянения не отвечает требованиям необходимости, допустимости и целесообразности криминализации этого правонарушения и перевода его в разряд уголовно наказуемых деликтов». В обоснование своей позиции они приводят следующие доводы:
1) она произведена без учета степени общественной опасности деяния, малозначительность правонарушения не диктовала необходимости вести с ним борьбу уголовно-правовыми средствами;
2) отсутствовал учет такого фактора, как распространенность негативного социального явления, в данном случае – чрезмерная распространенность таких нарушений, что создает предпосылки для наступления целого ряда нежелательных последствий:
а) снижается «образ преступника»;
б) искажаются представления о действительной опасности преступности;
в) перегружается система юстиции;
3) расчет в подобных случаях на общепревентивное действие уголовного закона оказывается, как правило, несостоятелен, реализовать в полной мере принцип неотвратимости наказания будет практически невозможно, а значит, престиж уголовного закона в глазах населения будет подорван;
4) перевод большого числа лиц с упомянутыми формами отклоняющегося поведения в категорию «преступники» не будет воспринят общественным правосознанием как справедливый[82].
При декриминализации деяния следует: обосновать причину декриминализации (с помощью статистических материалов, расчетов ущерба, экспертных суждений, зарубежного опыта и т. д.); дать предварительный криминологически обоснованный прогноз влияния нового закона на состояние преступности. Нередко законодатель относится к декриминализации даже менее критично, чем к введению уголовной ответственности за то или иное деяние. Следствием этого является поспешность принятия решений, а затем срочное исправление ситуации, что можно увидеть на примере декриминализации ст. 129 УК и скорое возвращение состава клеветы в ст. 128.1 УК[83]. В период между декриминализацией и повторной криминализацией виновные подлежали ответственности по ст. 5.60 КоАП РФ.
К сожалению, отечественная уголовно-правовая политика начала XXI в. быстро приобрела конъюнктурный характер, несмотря на действовавший длительное время негласный мораторий Государственной Думы Федерального Собрания РФ на любые сколько-нибудь значимые изменения в УК РФ. В последние пять лет законодатель стал принимать на первый взгляд странные и даже противоположные решения по одному и тому же вопросу в течение короткого времени (один-два года). Примерами циклического нормотворчества могут служить криминализация, декриминализация и повторная криминализация сходных форм общественно опасных деяний, предусмотренных ст. 173 «Лжепредпринимательство» и 173.1 «Незаконное образование (создание, реорганизация) юридического лица», ст. 174 «Легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных другими лицами преступным путем», ст. 188 «Контрабанда» и ст. 200.1 «Контрабанда наличных денежных средств и (или) денежных инструментов», ст. 200.2 «Контрабанда алкогольной продукции и (или) табачных изделий»[84], ст. 226.1 «Контрабанда сильнодействующих, ядовитых, отравляющих, взрывчатых, радиоактивных веществ, радиационных источников, ядерных материалов, огнестрельного оружия или его основных частей, взрывных устройств, боеприпасов, оружия массового поражения, средств его доставки, иного вооружения, иной военной техники, а также материалов и оборудования, которые могут быть использованы при создании оружия массового поражения, средств его доставки, иного вооружения, иной военной техники, а равно стратегически важных товаров и ресурсов или культурных ценностей либо особо ценных диких животных и водных биологических ресурсов», ст. 229.1 «Контрабанда наркотических средств, психотропных веществ, их прекурсоров или аналогов, растений, содержащих наркотические средства, психотропные вещества или их прекурсоры, либо их частей, содержащих наркотические средства, психотропные вещества или их прекурсоры, инструментов или оборудования, находящихся под специальным контролем и используемых для изготовления наркотических средств или психотропных веществ».
2. В уголовном законе появляются примечания как дополнительные нормативные тексты, выходящие за пределы диспозиций и санкций. Примечания выступают специализированным нормативным материалом, разъясняющим, дополняющим предписания нормы, к которой они прикреплены, или иных статей УК РФ. Конструирование примечаний подчиняется общим требованиям к законодательной технике. Специфика примечаний заключается в неразрывности смысловых связей текста правового регулирования с собственным содержанием. Количество примечаний увеличивается, но качество, несмотря на критические замечания, даже в нововведениях продолжает отставать.
Рассмотрим несколько примеров нарушения законодательной техники. Примечание 1 к ст. 264 УК РФ (утратило силу с 1 июля 2015 г. – Федеральный закон от 31 декабря 2014 г. № 528-ФЗ), разъясняло: под другими механическими транспортными средствами в настоящей статье понимаются троллейбусы, а также трактора и иные самоходные машины, мотоциклы и иные механические транспортные средства. Отличительные признаки других от иных законодатель от потребителя закона скрыл. С 1 июля 2015 г. предложено новое толкование других механических транспортных средств: «Под другими механическими транспортными средствами в настоящей статье и статье 264.1 УК понимаются трактора, самоходные дорожно-строительные и иные самоходные машины, а также транспортные средства, на управление которыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о безопасности дорожного движения предоставляется специальное право». Появилось больше определенности, но от абсолютной конкретики законодатель по-прежнему отказывается.
Примечание к ст. 131 в последние годы ясно обозначило курс на усиление борьбы с сексуальными преступлениями в отношении несовершеннолетних. В частности, по решению законодателя к преступлениям, предусмотренным п. «б» ч. 4 ст. 131 Уголовного кодекса РФ, а также п. «б» ч. 4 ст. 132 УК РФ, теперь отнесены все деяния, подпадающие под признаки преступлений, предусмотренных ч. 3–5 ст. 134 УК РФ и ч. 2–4 ст. 135 УК РФ, если они совершены в отношении лиц, не достигших двенадцати лет. Обоснование принятого решения содержится в примечании к ст. 131 УК РФ, оно связано с признанием всех несовершеннолетних, не достигших двенадцатилетнего возраста, находящимися в беспомощном состоянии, т. е. не способными понимать характер и значение совершаемых с ними сексуальных действий[85]. Сложно высоко оценить юридическую технику данного примечания. А. Кибальник[86] обращает внимание на другое обстоятельство, вытекающее из содержания примечания. Как известно, субъект преступления, предусмотренного ст. 134 УК, – взрослое лицо. Субъект изнасилования и насильственных действий сексуального характера – лицо, достигшее 14 лет. Напрашивается вопрос: как расценить добровольное сексуальное действие, совершенное, допустим, 16-летним подростком с 13-летним ребенком? Раньше 16-летнее лицо однозначно несло бы ответственность по статьям о насильственных сексуальных преступлениях, поскольку 13-летний ребенок, как сказано выше, во всех случаях признавался находящимся по указанным причинам в беспомощном состоянии. В настоящее же время это исключено, так как даже взрослый партнер в указанной ситуации не может нести ответственности по соответствующим частям ст. 131 или 132 УК – формулировками примечания к ст. 131 УК РФ законодатель, по сути, презюмировал, что по достижении 12-летнего возраста лицо более не находится в силу возраста в беспомощном состоянии, а значит, может уже понимать характер и значение совершаемых с ним действий и, стало быть, адекватно выразить свою волю на совершение с ним соответствующих действий (другое дело, что данная презумпция опровержима).
