«…договор поручительства может быть заключен под условием (статья 157 ГК РФ). К отлагательным условиям, обуславливающим вступление договора поручительства в силу (пункт 1 статьи 157 ГК РФ), могут быть отнесены такие обстоятельства, как заключение кредитором с должником или третьими лицами иных обеспечительных сделок (например, договора ипотеки), изменение состава участников или органов управления общества-поручителя или должника и т. п. В качестве отменительного условия (пункт 2 статьи 157 ГК РФ) в договоре поручительства может быть указано, в частности, прекращение либо признание недействительными или незаключенными других обеспечительных сделок, заключенных кредитором и должником…».
Долгое время в практике не было однозначного мнения о возможности заключения договора поручительства с потестативными условиями. В новом постановлении Пленума ВС РФ от 24.12.2020 № 45 правоприменитель подтвердил, что к отлагательным условиям, обусловливающим вступление договора поручительства в силу (п. 1 ст. 157 ГК РФ), могут быть отнесены такие обстоятельства, наступление которых зависит в том числе от поведения стороны по обязательству (например, заключение кредитором с должником или с третьими лицами иных обеспечительных сделок, изменение состава участников или органов управления общества – поручителя или должника и т. п.). Следовательно, новым постановлением Пленума данный вопрос был закрыт.
Намерено ли в разъяснениях умолчали о такой же возможности с отменительными условиями – непонятно. Однако каких-либо ограничений, в случае допущения согласования потестативных отлагательных условий, в заключении таких же отменительных условий, авторами не усматривается.
Покровский И. А. отмечал, что «нормы частного права, по общему правилу, имеют не принудительный, а лишь субсидиарный, восполнительный характер и могут быть отменены или заменены частными определениями (jus dispositivum)»[213].
Развитие гражданского права и переход к новой парадигме учета диспозитивности норм в совокупности с принципами свободы договора позволило перейти от идеи «все что прямо не разрешено, запрещено» на «все разрешено, что прямо не запрещено». К сожалению, старый подход до сих пор прослеживается в практике судов, а в некоторых случаях даже доминирует. Неудивительно, что многие правоприменители продолжают придерживаться разрешительного типа регулирования.
3. Произведенный авторами анализ практики Арбитражного суда Северо-Кавказского округа показывает, что суды, несмотря на допустимость, исходя из разъяснений постановлений Пленумов, согласования различного рода ковенант все равно не готовы признавать ряд условий, обуславливающих сделку. Прекращения правоотношений на основании одного лишь формального факта наступления отменительного или отлагательного условия может восприниматься судами как злоупотребление правом.
В ходе поиска и анализа судебной практики по искам кредиторов к поручителям были выявлены следующие «работающие» ковенанты:
a) С отлагательным условием. Стороны договора согласовали, что поручительство действует при заключении дополнительного соглашения в течение месячного срока с момента подписания договора поручительства с другими лицами, предоставляющими обеспечение за должника, согласно которому последние обязуются отвечать перед первым в случае исполнения им своего обязательства (Дело № Ф08-7024/2019)[214].
Из содержания судебного акта следует, что стороны согласовали: «…в соответствии с п. 1.5 договора поручительство действительно при условии заключения дополнительного соглашения к договору поручительства, заключенному между кредитором и Майкоглуяном В.С, Малкоглуян И. П., согласно которому последняя обязуется отвечать перед Фондом (поручителем) в полном объеме, в случае исполнения им обязательств должника по кредитному договору. Указанное дополнительное соглашение должно быть заключено и направлено в Фонд в 30-дневный срок с момента заключения договора поручительства…».
Все три судебные инстанции отказали в удовлетворении требований истца к поручителю.
В обоснование отказа в удовлетворении исковых требований банка суды указывали, что: «…несмотря на то, что к поручителю переходят права к остальным должникам, обеспечивающим кредитное обязательство это не отменяет правильность выводов судов, а также не изменяет содержание отлагательного условия пункта 1.5 договоров, согласно которым поручительство фонда является действительным только в случае заключения дополнительных соглашений и направлении их копий в согласованный срок в адрес ответчика…».
Кредитор не представил доказательств заключения и направления дополнительных соглашений поручителю. Основными аргументами Банка в своих возражениях выступали доводы о том, что заключение дополнительных соглашений не может считаться отлагательным условием, так как право фонда предъявить требования к остальным поручителям в порядке регресса предусмотрено законом и не является обстоятельством, относительно которого неизвестно наступит оно или нет. Примечательно, что суд ошибочно квалифицировал их регрессными требованиями. В действительности данные требования носят суброгационный характер.
Тем не менее, суды посчитали иначе и в обоснование выносимого решения указали: «…Истолковав положения пунктов 1.5 договоров поручительства от 22.11.2016 № 127 и от 30.06.2017 № 49 по правилам статьи 431 Кодекса, суды пришли к выводу о наличии в нем предусмотренного статьей 157 Кодекса условия, согласно которому действительность поручительства фонда поставлена в зависимость от заключения лицами, поименованными в пункте 1.5 договора, и кредитором дополнительных соглашений о поручительстве…».
b) С отменительным условием. Стороны согласовали условие о прекращении договора поручительства в случае нецелевого использования должником кредита (Дело № Ф08-11774/2021)[215].
Исходя из фабулы дела, стороны договорились о следующем условии: «…согласно пункту 1.6 договора, поручительство действительно при условии целевого использования всей суммы кредитных средств в строгом соответствии с пунктами 2.1, 3.2 заявки должника и кредитора на предоставление поручительства фонда от 25.12.2017 № 154 и пунктом 4 выписки из протокола кредитора от 14.12.2017 № 4 (утв. 18.12.2017). Кредитор и должник подтверждают, что предприняли все необходимые и достаточные меры по обеспечению контроля за целевым использованием кредитных средств и его документальному подтверждению…».
Далее из содержания следует, что сумма кредита в размере 5 миллионов рублей зачислена банком на расчетный счет должника. Однако документы, подтверждающие целевой характер использования денежных средств в полном объеме, не представлены. Более того представленный банком договор залога не конкретизировал предмет залога и суды посчитали его незаключенным.
Нецелевое использование привело к неисполнению другого отменительного условия, согласованного сторонами: «…в силу пункта 1.7 договора поручительства поручительство действительно при условии предоставления в залог приобретаемого движимого имущества…». В обоснование отказа в удовлетворении исковых требований банка суды указали: «…бездействие кредитора по контролю за целевым использованием предоставляемых кредитных средств и индивидуализацией предмета залога нарушает имущественные права и законные интересы фонда и не должно быть квалифицировано в качестве обстоятельства, с которым стороны договора поручительства связывают возникновение ответственности фонда…».
Рассмотренные примеры наглядно показывают, как работают ковенанты в деле.
В то же время практика применения ковенант не всегда отражает их эффективность. Примерами непринятия судами во внимание ковенант или отказ в признании их ковенантами повстречались в следующих делах:
c) С отменительным условием. Стороны согласовали, что при невыполнении должником обязанности по страхованию предмета залога в течение всего срока действия обеспечиваемого обязательства прекратится поручительство Фонда (Дело № Ф08-11028/2021).
