Еще один вопрос, в отношении которого высшей судебной инстанцией выработана позиция, которая оказала значительное влияние на доктрину (учение) об ответственности за хищение чужого имущества, – вопрос о содержании безвозмездности как одного из обязательных признаков данного преступления. В постановлениях 2007 и 2017 гг. Пленум Верховного Суда РФ исходит из позиции, что «хищение имущества с одновременной заменой его менее ценным квалифицируется как хищение в размере стоимости изъятого имущества» (п. 25 и п. 30 указанных постановлений соответственно). Между тем до этого практика исходила из того понимания безвозмездности, которого придерживалась доктрина²⁶. В последней же считали, что при определении размера хищения необходимо учитывать разницу между стоимостью похищенного имущества и стоимостью оставленного взамен виновным имущества.

На наш взгляд, пора отказаться от признака безвозмездности в легальной дефиниции хищения чужого имущества по следующим соображениям. Во-первых, безвозмездность при хищении – одна из сторон цели (корыстной), другого его конструктивного признака, непосредственно указанного в уголовном законе. Во-вторых, на безвозмездность указывает общественно опасное последствие, характерное для хищения (реальный ущерб), которое не может не наступить при возмездном завладении чужим имуществом. В-третьих, современная правовая позиция Пленума Верховного Суда РФ не учитывает этимологию слова «безвозмездность»²⁷, которая означает «бесплатный», «неоплачиваемый», тогда как судебная практика признает наличие данного признака и в случае частичной, неполной оплаты стоимости похищенного имущества.

Говоря о правовых позициях Верховного Суда РФ по делам о хищении чужого имущества, нельзя не сказать о процессуальных аспектах указанных дел, в первую очередь связанных с избранием мер процессуального пресечения. Дело в том, что уголовно-процессуальный закон (ч. 1.1 ст. 108 УПК РФ) запрещает применение заключения под стражу в качестве меры пресечения (при отсутствии обстоятельств, указанных в пунктах 1–4 части 1 статьи 108 УПК РФ) в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступлений, предусмотренных статьями 159 (частями 1–4), 159¹–159³, 159⁵, 159⁶, 160, 165 (а также ст. 201) УК РФ, если эти преступления совершены индивидуальным предпринимателем в связи с осуществлением им предпринимательской деятельности и (или) управлением принадлежащим ему имуществом, используемым в целях предпринимательской деятельности, либо если эти преступления совершены членом органа управления коммерческой организации в связи с осуществлением им полномочий по управлению организацией либо в связи с осуществлением коммерческой организацией предпринимательской или иной экономической деятельности.

Здесь необходимо напомнить, что сама ч. 1.1 в ст. 108 УПК РФ появилась в 2009 году²⁸, когда законодатель решил запретить применение заключения под стражу за налоговые преступления (предусмотренные статьями 198–199² УК РФ). В 2010 году²⁹ рассматриваемая норма была дополнена преступлениями, предусмотренными статьями 159, 160 и 165 УК РФ, при условии, что они совершены «в сфере предпринимательской деятельности». В последующем перечень преступлений, за совершение которых заключение под стражу не может быть применено, было расширено, в том числе статьями, предусматривающими ответственность за специальные виды мошенничества (статьи 159¹–159³, 159⁵ и 159⁶ УК РФ)³⁰.

Позиция Верховного Суда РФ, выраженная в ряде постановлений Пленума, заключается в строгом выполнении судами требований ч. 1.1 ст. 108 УПК РФ. Поскольку в первые годы действия запрета, предусмотренного данной нормой, наибольшие споры вызывало определение преступления как совершенного «в сфере предпринимательской деятельности», то Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 19 декабря 2013 г. № 41 (ред. от 24 мая 2016 г.) «О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и залога» разъяснил, что преступления, предусмотренные статьями 159–159⁶, 160 и 165 УК РФ, следует считать совершенными в сфере предпринимательской деятельности, если «они совершены лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность самостоятельно или участвующим в предпринимательской деятельности, осуществляемой юридическим лицом, и эти преступления непосредственно связаны с указанной деятельностью». К таким лицам относятся индивидуальные предприниматели в случае совершения преступления в связи с осуществлением ими предпринимательской деятельности и (или) управлением принадлежащим им имуществом, используемым в целях предпринимательской деятельности, а также члены органов управления коммерческой организации в связи с осуществлением ими полномочий по управлению организацией либо при осуществлении коммерческой организацией предпринимательской деятельности. В связи с вышеизложенным внимание судов было обращено на их обязанность при квалификации преступления по ч. 1–4 ст. 159, ст. 159¹–159³, 159⁵, 159⁶, 160 и 165 УК РФ «во всех случаях выяснить, совершены ли эти преступления в сфере предпринимательской деятельности».

Следует обратить внимание, что правовая позиция Пленума Верховного Суда РФ по рассматриваемому вопросу не расходилась с позицией доктрины. Как справедливо отмечали в юридической литературе, «предпринимательская деятельность невозможна без коммерческой организации (или индивидуального предпринимателя, который при детальном рассмотрении оказывается усеченной формой юридического лица – коммерческой организации). А значит, что преступления, совершенные в отношении или с участием коммерческой организации, являются преступлениями в сфере предпринимательской деятельности»³¹. О том, что «всякое преступное посягательство на собственность, предусмотренное статьями, названными в ч. 1.1 ст. 108 УПК, следует признавать совершенным в сфере предпринимательской деятельности, если обладающее соответствующим статусом лицо при выполнении состава данного преступного деяния выступало не в личном качестве, а в роли или индивидуального предпринимателя, или уполномоченного коммерческой организацией лица», писал также П. С. Яни³².

Наряду с этим, как отмечалось в «Обзоре практики рассмотрения судами ходатайств об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу и о продлении срока содержания под стражей» (утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 18 января 2017 г.), в ряде случаев цитируемые разъяснения Пленума Верховного Суда РФ нижестоящими судами «не учитывались, равно как и органы предварительного расследования при заявлении ходатайства в отношении подозреваемых или обвиняемых в совершении указанных преступлений о заключении их под стражу не обосновывали вывод о том, что эти преступления не относятся к сфере предпринимательской деятельности». В ходе изучения судебной практики выявлены также случаи, когда указанный вопрос не выяснялся судом при наличии доводов, приведенных стороной защиты о том, что преступление совершено в сфере предпринимательской деятельности. По отдельным делам это влекло не только необоснованное заключение под стражу лица, в отношении которого не может быть применена такая мера пресечения, но и продление срока содержания его под стражей. Как признал Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 3 октября 2017 г. № 33 «О ходе выполнения судами Российской Федерации постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 ноября 2016 г. № 48 “О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности”», имеют место случаи отмены и изменения судебных решений в связи с тем, что суды не в полной мере учитывают разъяснения, содержащиеся в постановлении Пленума от 15 ноября 2016 г. № 48. Так, судами «не всегда выясняется вопрос, относится ли преступление, в совершении которого лицо подозревается или обвиняется, к сфере предпринимательской деятельности». Этот же вывод подтверждает изучение материалов уголовных дел, по которым автор настоящих строк в качестве главного научного сотрудника НОЦ применения уголовного права МГЮА готовил, по запросам участников уголовного судопроизводства, научно-консультативные заключения. Так, районный суд при принятии к Х. меры пресечения в виде заключения под стражу исходил из того, что «органами следствия установлено, что расследуемое преступление не входит в сферу предпринимательской деятельности. Так, Х., К. и иные члены преступной группы при отношениях с потерпевшим не осуществляли предпринимательскую деятельность на свой риск и обвиняются в совершении преступления, непосредственно не связанного с указанной деятельностью». Между тем, как справедливо заметил в своем постановлении Заместитель Председателя Верховного Суда РФ, Х. был генеральным директором ООО «****» и одновременно его фактическим владельцем, занимал должность вице-президента ПАО СК «****». По его мнению, суд первой инстанции при рассмотрении вопроса об избрании Х. меры пресечения в виде заключения под стражу «не выяснил, в какой сфере деятельности совершено преступление, в совершении которого он подозревается, и не высказал по этому вопросу мотивированных суждений». Для выяснения указанного вопроса, которое, по мнению Заместителя Председателя Верховного Суда РФ, «имеет существенное значение при принятии решения о применении в отношении подозреваемого (обвиняемого) меры пресечения в виде заключения под стражу», им кассационная жалоба адвоката Х. вместе с материалом дела была передана для рассмотрения в президиум Московского городского суда. Однако мера пресечения в виде заключения под стражу в отношении Х. до сих пор не отменена.