Таким образом, оба предлагаемые Пленумом Верховного Суда РФ определения хищения расходятся с его легальной дефиницией, в частности, не содержат указания ни на безвозмездность, ни на корыстную цель квалифицируемых деяний. Поэтому в целом соглашаясь с необходимостью установления в специальных статьях УК РФ ответственности за хищение органов и (или) тканей человека, а также биоматериалов, полагаем, что судам, очевидно, следует сформулировать правовую позицию, согласно которой такое хищение не будет повторять легальную дефиницию хищения.
Давая оценку правовым позициям судов по вопросу о понятии хищения, нельзя не отмечать попытки высшей судебной инстанции по сглаживанию противоречий между соответствующими законодательными положениями и судебно-следственной практикой. Безусловно, когда речь идет о несоответствии легальной дефиниции уголовно-правового понятия правоприменительной практике, вопрос о даче новой дефиниции является прерогативой законодателя. Однако, когда законодатель этим своим правом не пользуется, Верховный Суд РФ, наделенный Конституцией РФ (ст. 126) правом давать «разъяснения по вопросам судебной практики», должен вмешаться и сформулировать собственную позицию. Представляется, что приведенные правовые позиции Пленума Верховного Суда РФ по вопросу о хищении предметов, изъятых из оборота или оборот которых ограничен, могут оказать заметное влияние на развитие доктрины и стать основой для нового законодательного определения хищения чужого имущества или формулирования специальной дефиниции для хищения предметов, изъятых из оборота или ограниченных в обороте. Наша позиция, изложенная в монографиях и многочисленных научных статьях, заключается в том, чтобы вернуться к той редакции определения понятия хищения чужого имущества, которое имело место в 1994 году в УК РСФСР, когда оно распространялось только на нормы главы «Преступления против собственности». В таком случае правовая позиция Пленума Верховного Суда РФ в отношении хищения изъятых из оборота или ограниченных в ней предметов, выраженная в постановлениях, соответственно, от 12 марта 2002 г. № 5 и от 15 июня 2006 г. № 14, не будет вступать в противоречие с легальной дефиницией хищения.
На протяжении десятилетий в советской, а затем и российской уголовно-правовой науке одним из наиболее дискуссионных был вопрос о моменте окончания хищения имущества16. О том серьезном значении, которое КПСС и Советского государство уделяли в целом борьбе против хищений (в большей степени социалистического имущества), свидетельствовал тот факт, что в УК РСФСР 1960 года глава, предусматривавшая ответственность за их совершение – «Преступления против социалистической собственности», в системе Особенной части стояла выше, чем глава, в которой была установлена ответственность за преступления против жизни, а среди предусмотренных ею наказаний (за хищение социалистического имущества в особо крупных размерах) предусматривалась смертная казнь.
Через 10 лет после вступления в силу УК РСФСР 1960 г. высшая судебная инстанция страны взяла на себя ответственность по внесению ясности в практику и теорию уголовно-правовой борьбы против хищений имущества. Пленум Верховного Суда СССР принял знаменитое постановление № 4 от 11 июля 1972 г. «О судебной практике по делам о хищениях государственного и общественного имущества», предложившее определение момента окончания хищения, следование которому стало обязательным для всех государственных органов, расследовавших или рассматривавших дела данной категории. Несмотря на то что Закон СССР от 30 ноября 1979 г. «О Верховном Суде СССР» (ст. 3) закреплял за постановлением Пленума Верховного Суда СССР скромный статус «руководящего разъяснения судам по вопросам применения законодательства, возникающим при рассмотрении судебных дел», оно тем не менее воспринималось всей судебно-следственной системой именно как обязательное для исполнения указание. По сути, определение, данное Пленумом Верховного Суда СССР (РСФСР) (впоследствии – РФ), граничило с нормотворчеством, поэтому оно фактически имело силу закона для правоприменителя по делам о хищениях имущества.
Полагаем, что неслучайно инициативу в формулировании определения момента окончания хищения, не дожидаясь каких-либо решений законодательного органа, например по даче определения общего понятия хищения, взяла на себя высшая судебная инстанция. Последняя лучше, чем какой-либо иной государственный орган, понимала необходимость дачи такого определения для судебных и правоохранительных органов. Кроме того, Верховный Суд СССР наиболее тесно взаимодействовал с уголовно-правовой наукой, рекомендации и выводы которой он активно использовал при разработке своих правовых позиций по разным категориям уголовных дел, в том числе о хищении имущества.
Эта связь по сегодняшний день проявляется в функционировании такой уникальной площадки, на которой ученые имеют возможность быть услышанными, как Научно-консультативный совет при Верховном Суде. В истории с постановлением № 4 от 11 июля 1972 г. указанная возможность проявилась в том, что в основу определения позиции Верховного Суда СССР по вопросу о моменте окончания хищении (п. 10 постановления) легли научные воззрения профессора МГУ им. М. В. Ломоносова Г. А. Кригера, который предлагал считать хищение оконченным, «если имущество изъято и виновный имеет реальную возможность им распоряжаться по своему усмотрению или пользоваться им»17. Таким образом, доктрина (теория) «реальной возможности» стала той основой, на которой строилась правовая позиция судов при рассмотрении дел о хищении имущества и определении момента его окончания.
Указанная доктрина сохранила свою актуальность на протяжении достаточно долгого времени. На ней строились правовые позиции Пленума Верховного Суда СССР, нашедшие отражение в постановлении № 11 от 5 сентября 1986 г. «О судебной практике по делам о преступлениях против личной собственности», согласно которому «кража, грабеж и мошенничество считаются оконченными, если имущество изъято и виновный имеет реальную возможность пользоваться или распоряжаться им по своему усмотрению» (п. 14).
Однако с принятием в 1996 году УК РФ, в котором было закреплено законодательное определение хищения чужого имущества (примечание 1 к ст. 158), указанная доктрина, а вместе с ней и правовая позиция судов по определению момента окончания хищения вступили в противоречие с легальной дефиницией хищения. Касаясь этой темы, мы еще в 1999 году писали, что моментом окончания хищения следует считать причинение ущерба собственнику или иному владельцу имущества18, ибо в таком случае действительно под охрану будут поставлены интересы потерпевшего. «Как только потерпевший лишается своего имущества, ему, можно утверждать, причиняется ущерб… Ждать, чтобы в таких случаях после изъятия чужого имущества виновный еще и получал возможность распоряжаться «по своему усмотрению» этим имуществом, больше соответствует интересам виновного, чем интереса борьбы с посягательствами на собственность»19.
Но Пленум Верховного Суда РФ не торопился отказаться от доктрины «реальной возможности». В постановлениях № 29 от 27 декабря 2002 г. (в ред. от 16 мая 2017 г.) «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» (п. 6), № 51 от 27 декабря 2007 г. «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» (п. 4) момент окончания кражи, грабежа и мошенничества (в форме хищения чужого имущества, совершенного путем обмана или злоупотребления доверием) определялся по-прежнему. Даже в случае мошенничества в отношении денежных средств, находящихся на счетах в банках, момент его окончания («зачисление денег на банковский счет лица») связывался с непременным получением лицом «реальной возможности распоряжаться поступившими денежными средствами по своему усмотрению» (п. 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 51 от 27 декабря 2007 г.). Единственное изменение в позиции высшей судебной инстанции связано с тем, что определение момента окончания хищения теперь зависело от его формы20. По этой причине моментом окончания присвоения чужого имущества, например в постановлении № 51 от 27 декабря 2007 г. (п. 19), признается момент, «когда законное владение вверенным лицу имуществом стало противоправным и это лицо начало совершать действия, направленные на обращение указанного имущества в свою пользу», а моментом окончания растраты – момент «противоправного издержания вверенного имущества».
