В рамках политико-правовой философии К. Шмитта, таким образом, исключение играет неоднозначную, хотя и очень важную роль. Находясь за рамками права, оно, тем не менее, не является к праву безразличным, выявляя истинный потенциал государства и – можем предположить – даже способствуя реконструкции правопорядка, его переутверждению. Исключение оказывается своего рода «моментом истины», в котором опознается фактический суверен и становится ясной дееспособность государственно-правовых институтов.

Итак, исключение и норма – явления, находящиеся в противоречивой взаимосвязи друг с другом. Нам стоит со всей серьёзностью отнестись к словам Шмитта об исключении, но при этом сейчас необходимо несколько дистанцироваться от его определений, поскольку речь в них всё же идёт о вполне конкретном понимании исключения, а именно – о конституционных кризисах, ставящих под вопрос дальнейшее существование государства, политической системы и общества как некоего единства. Исключения в праве все же не исчерпываются такого рода ситуациями, а потому представляется необходимым посмотреть на проблему несколько более широко.

Выше уже говорилось о том, что право по самой своей природе предназначено для устранения, разрешения, сглаживания конфликтов. В сфере правового сталкиваются интересы, мнения, притязания, воля различных субъектов. Таким образом, конфликт, который с социологической точки зрения может быть охарактеризован как нечто негативное, нежелательное, с юридической точки зрения зачастую предстает в качестве вполне обыкновенного, ординарного явления. Поведение людей бывает правомерным, но бывает и неправомерным, и на этот случай нормативная система располагает вполне определёнными инструментами: факт совершения правонарушения приводит в действие механизм юридической ответственности, а возникший риск причинения вреда охраняемым общественным отношениям минимизируется применением предупредительных мер государственного принуждения (проведение проверки, направление предписания, введение карантина, арест имущества и т. п.). Иными словами, диспозиция практически любой нормы в определённых границах предполагает выход за рамки того, что ею предписывается в качестве обязанности или запрета; правила зачастую заранее предусматривают возможность отступления от них, возможность исключений из общего порядка, основанного на преимущественно правомерном поведении субъектов.

Получается, что норма и исключение не только связаны друг с другом; в определённых пределах исключение подчинено норме, включено в поле нормативности, а потому признаётся правопорядком в качестве юридического факта, т. е. служит одним из звеньев в модели регулируемых отношений. Такого рода факты можно было бы определить в качестве «неисключительных исключений», хотя, разумеется, данная формулировка представляет собой оксюморон.

С другой стороны, отдельные авторы даже указывают на существование так называемых «юридических исключений», закрепляемых в нормах права. Так, например, по мнению С. Ю. Суменкова, «юридические исключения – это допускаемые правовыми нормами и закреплённые в них, отличные от общеустановленных правил положения, реализуемые уполномоченными на то субъектами при определённых условиях»[29]. Тем самым подчеркивается, что сами правовые нормы могут предусматривать ситуации, регулируемые иначе, нежели это предусматривается общим порядком[30]. Впрочем, в таком контексте неясным остаётся вопрос о том, чем юридические исключения отличаются от норм jus singulare (специальных норм), известных юриспруденции ещё с античных времен.

В рамках данного исследования мы должны с однозначностью отказаться от употребления слова «исключение» применительно к нормам права и, в том числе, к нормам jus singulare, являющимся, по выражению русского дореволюционного правоведа Михаила Николаевича Капустина, лишь средством «примирения между жизненною правдою и строгим правом»[31]. На наш взгляд, исключение stricto sensu – это всегда некая фактическая ситуация, ставящая под вопрос текущий правовой порядок вообще и отдельные существующие правила поведения в частности; ситуация, заранее не «запрограммированная», даже нежелательная, с социологической точки зрения чаще всего выступающая в качестве негативного явления, однако и не безразличная к праву, т. е. имеющая определённое юридическое значение. Это всегда факт, находящийся в определённой связи с нормой, но не охватываемый ею до конца, в полном объёме, до предела, целиком.

Значительная масса такого рода исключительных ситуаций не представляет особой проблемы. Так, например, потенциальная возможность преступления, которое вполне можно признать исключением из нормального порядка[32], требующего от субъектов общественной жизни вести себя правомерно, уравновешивается принципиальной неизбежностью наказания, назначаемого по указанию нормы и в соответствии с определённой, заранее установленной процедурой. Коллизия норм, которая также, несомненно, является исключительной ситуацией в праве, разрешается в соответствии с выработанными наукой и практикой юридико-техническими правилами и приёмами. Законодательные пробелы, выступающие в качестве нежелательных и неординарных ситуаций в процессе правоприменения, преодолеваются посредством правотворчества, использования толкования по аналогии (analógia legis и analógia juris) или субсидиарного применения норм права. И так далее…

Существуют, однако, ситуации, которые являются в полном смысле слова экстраординарными для нормативной системы. Это ситуации, либо вообще не предусмотренные действующими нормами права и существующими в рамках правовой системы институтами, либо ситуации такого неожиданного масштаба, который делает невозможным эффективное действие ординарных правовых средств[33], превосходя возможности правовой системы и подрывая тем самым правопорядок. Так, например, в большинстве современных государств законодательство предусматривает порядок реагирования уполномоченных органов и должностных лиц на такие события, как массовые беспорядки, попытки насильственного свержения конституционного строя, вооружённые мятежи и т. п., за совершение указанных деяний установлена уголовная ответственность, однако время от времени в разных точках земного шара именно беспорядки и народные волнения становятся причиной падения некогда стабильных режимов и разрушения существующих правопорядков. Причина кроется в том, что реальный факт может оказаться гораздо сложнее и мощнее любых нормативных схем и моделей: в таких случаях витальная сила фактического прорывает все заранее установленные ограждения и ограничения, все предупредительные меры, которые выстроены в рамках существующего правового порядка.

Обобщенно все ситуации такого рода – как совершенно внешние по отношению к правовой системе, так и такие, которые лишь превосходят пределы её возможностей – можно именовать кризисными ситуациями в праве.

Кризисные ситуации в праве – это фактические состояния, с которыми связаны значительные риски деформации или разрушения существующего правового порядка общественных отношений, нарушение его логики, структуры, а также системных взаимоотношений составляющих его элементов, и преодоление которых ординарными средствами правовой системы существенным образом затруднено.

Будучи, прежде всего, явлениями социального, фактического плана, кризисы в праве всегда обладают определёнными социальными предпосылками, в отрыве от которых рассматривать их не имеет никакого смысла. Зачастую бывает довольно-таки трудно отделить кризисное состояние правовых институтов от кризисов экономического или политического происхождения, кризисов культуры. Видимо, именно в этой связи исследование кризисов правовой сферы обычно находится в тени рассуждений о специфических чертах права в периоды кризисов[34]. Накапливаясь, негативные социальные предпосылки формируют определённые кризисные тенденции, т. е. склонности тех или иных правовых институтов к деформации, вырождению[35]. Так, одной из кризисных тенденций, охвативших правовые системы современных государств, учёные называют гиперюридизацию общественных отношений, т. е. появление избыточного законодательства[36], приводящее к утрате правом своего авторитета и регуляторного потенциала.