Нельзя отрицать, что этот закон существенно улучшил положение дел в целом и что главным образом его недостаточно строгая реализация объясняет то, что позже общий процесс часто не отвечал истинным потребностям. И все же и здесь у ответчика, который хотел затянуть литисконтестацию, оставались некоторые средства. Возражением о некомпетентности можно было злоупотребить ради продления рассмотрения дела. Если, кроме того, ответчик не появлялся в первом заседании, то и заочное производство, предписанное в § 36, давало немалую отсрочку.

Но особенно названный закон не мог непосредственно применяться к позже весьма широко распространившемуся в Германии чисто письменному процессу, в котором встречаются отнюдь не устные разбирательства, а обычно четыре документа, подготовленных сторонами в ходе процесса. Если представить себе добросовестное и строгое применение последнего решения Рейхстага, то литисконтестацию следовало бы усматривать в так называемом эксцепционном заявлении, которое должно содержать заявление по фактам иска независимо от того, есть в нем эксцепции или нет. Это положение литисконтестации соответствует истинному смыслу римского права – только с незначительным отличием в том, что в римской литисконтестации встречались уже репликации и дупликации, которые здесь впервые появляются в третьем или четвертом документе[66].

Но и в этом случае у недобросовестного ответчика остаются еще некоторые средства для произвольного затягивания литисконтестации и вследствие этого для умаления прав истца, которые на самом деле полагаются ему. С этой целью можно злоупотреблять повторными ходатайствами о сроках, далее, заявлением о некомпетентности, способствующим продлению разбирательства, наконец, простым отказом или неосуществлением литисконтестации, что даже можно оправдать некоторыми мнимыми причинами. В общем процессе отсутствуют определенные нормы права, которые уверенно противостояли бы подобному недобросовестному ведению дела. При этом следует учесть еще следующее обстоятельство. Если литисконтестация, как считается, заключается в заявлении о фактах, остается неопределенным то, как следует рассматривать неясность, непонятность или неполноту заявления, как, например, в случае, если оно касается небольшой части фактических оснований иска. Можно было бы сказать, что посредством фикции следует допустить действительную литисконтестацию. Но тогда можно было бы пойти еще на один шаг дальше и усматривать литисконтестацию в любом эксцепционном документе, даже если в нем нет и следа от фактического заявления. Только все это совершенно произвольно, а мнение, будто это действительно применимо в римском праве, или в имперских законах, или даже только в новейшей практике, является просто иллюзией. Если из всех этих трудностей во многих землях не чувствуются заметные затруднения, это объясняется отчасти хорошим судебным надзором, отчасти тем, что практика не остановилась на литисконтестации как на основе и моменте материальных изменений во время процесса, о чем будет сказано в заключении всего этого учения.

Но о том, как далеко могут зайти здесь злоупотребление и угроза праву, свидетельствует Саксонский процесс. В нем весьма часто встречается, что вся инстанция все время спорит об обязанности ответчика совершить литисконтестацию, а в конце решением устанавливается, что ответчик, невзирая на возражения, должен признать себя виновным по предъявленному иску; это судебное решение тогда вновь может быть обжаловано и пущено по инстанциям.

Поскольку теперь должны быть представлены эффекты литисконтестации, то их необходимо связать с вышеуказанным принципом, согласно которому задачей данного института права является компенсация отрицательных последствий, которые возникают из нежелательной, но неизбежной продолжительности правового спора (§ 256, 258). Эффекты, которые теперь должны быть представлены подробно, следует считать только развитием указанного принципа. Однако для этого необходимо заложить твердую основу благодаря следующим предварительным замечаниям.

I. Высказывания римских юристов о названных эффектах касаются двух разных применений, содержание которых, однако, совпадает настолько, что их можно считать абсолютно идентичными.

Большинство этих высказываний касаются вопроса о том, каким образом должно быть оформлено судебное решение в результате литисконтестации, и их следует применять непосредственно к нашему современному состоянию права.

Но некоторые высказывания касаются вопроса, который мог встречаться не во всех исках, а только в случае arbitrariae actiones (§ 221): это вопрос о том, какие действия должен совершить ответчик после литисконтестации по предложению судьи, чтобы предотвратить свое осуждение. Как было показано выше, эти действия заключались в реституции или предъявлении. Таким образом, здесь вопросы звучат так: что добровольно должен сделать ответчик, чтобы не быть осужденным? Или, другими словами, что относится к настоящей, достаточной реституции, предотвращающей осуждение?[67] Что относится к истинному предъявлению?[68]

И хотя эти вопросы по своей формулировке звучат по-разному, они все же на самом деле идентичны, так что ответ на один вопрос может (без опасений ошибиться) считаться ответом и на другой вопрос. Ибо то, что ответчику следует сделать как достаточную реституцию, чтобы избежать осуждения, абсолютно тождественно тому, к чему его присудят, если он не осуществит добровольную реституцию[69], и наоборот. Впрочем, поскольку у нас больше нет arbitrariae actiones (§ 224), то высказывания о действительной реституции и предъявлении дают нам лишь косвенную выгоду в том, что по ним мы можем научиться тому, на что должно быть направлено осуждение, если дело вообще дойдет до него[70].

II. Материальные эффекты литисконтестации нацелены, правда, на то, чтобы способствовать выгоде истца. Ведь истец является тем, кто может понести ущерб из-за неизбежной длительности спора, и именно от этого ущерба его следует искусственно защитить путем приведения судебного решения к моменту литисконтестации[71].

Однако эту цель не следует понимать настолько абстрактно, будто истец в каждом отдельном случае должен был выигрывать благодаря указанному приведению или хотя бы не проигрывать. Напротив, могут иметь место пересекающиеся практические соображения, которые в отдельных случаях дают иной результат. В других случаях подобные соображения могут даже исключить применение названного приведения.

Поэтому вообще в этом институте права воспринимается определенная практическая гибкость.

III. Принцип, отдельными результатами развития которого нам теперь предстоит заняться, основан на такой естественной потребности, что мы могли бы, пожалуй, ожидать его раннего признания. И действительно, он уже действует в древней виндикации благодаря legis actio. В этом случае в начале правового спора ответчик должен был дать praedes litis et vindiciarum – поручителей за саму вещь и ее плоды, стало быть, от ущерба, который мог бы возникнуть для истца из-за того, что он вынужден ожидать окончания спора. В позднейшей виндикации per sponsionem место тех древних praedes заняла стипуляция pro praede litis et vindiciarum, стало быть, суррогат с тем же эффектом. А она, в свою очередь, при petitoria formula превратилась (изменив название и форму) в стипуляцию judicatum solvi[72].

Поэтому я вынужден отвергнуть, как неисторическое, недавнее утверждение, согласно которому указанный принцип приведения к моменту литисконтестации является новым изобретением позитивного закона – изданного при Адриане решения Сената об иске о наследстве[73]. Сам принцип был очень древним, но он, разумеется, нигде не был высказан абстрактно, зато признан лишь в отдельных случаях. Юристы-авторы постепенно развивали и разрабатывали его. Названное решение Сената также включало его в себя и способствовало его развитию. Стало быть, было совершенно естественно, что современники и позднейшие авторы брали этот закон (возможно, самый подробный по данному вопросу) за отправную точку своих собственных рассуждений, не пытаясь тем самым сказать, что указанный принцип был введен лишь названным законом и до него не имел силы[74].