Согласно древнему правилу, пенальные иски против должника не должны были переходить на наследников, за исключением случая, когда была совершена литисконтестация. В данном фрагменте говорится не об обычном пенальном иске между частными лицами, который относится к jus ordinarium и при котором названное правило применяется непосредственно, напротив, в нем речь идет о фискальном штрафе, которого добиваются перед фискальными чиновниками, стало быть, extra ordinem, так что при этом не встречались ни судья, ни настоящая литисконтестация[21]. При этом переход на наследников следовало связать с действием, аналогичным литисконтестации. И в этом смысле Павел говорит, что переход на наследника следует допускать только в том случае, если дело по иску было возбуждено еще при жизни ныне усопшего[22], поскольку такое возбуждение дела по иску в extraordinariis judiciis следует считать актом, соответствующим настоящей литисконтестации в обычном процессе (quasi lite contestata cum mortus)[23]. Этот фрагмент с давних пор был большим камнем преткновения. Поскольку «conventus» понимали слишком узко (как говорящий только о предъявленном иске) и относили фрагмент к обычному процессу, то выход из положения пытались найти в том, что его понимали как говорящий о случаях, в которых умерший умышленно затягивал литисконтестацию; это противоправное поведение не должно было защитить его от перехода на его наследников[24]. Халоандер пытался выйти из положения другим путем – путем довольно смелой эмендации: «transmissam non videri, quasi lite contestata eo mortuo»[25].

3. L. 20, § 6, 7, 11 de her. pet. (5. 3).

В Sc. Juventianum говорилось прежде всего о праве фиска на caduca hereditas, т. е. об extraordinarium judicium перед фискальными чиновниками, хотя его применяли и к обычному процессу между частными лицами[26]. Поэтому для исходного случая этого сенатусконсульта следовало предположить другой момент, который мог бы заменить литисконтестацию в обычном процессе. К этому замечанию мы еще вернемся ниже (§ 264).

Место, которое занимала литисконтестация в extraordinariis judiciis древнего времени (что только что было показано), могло сохраниться без изменений, когда позже вообще все иски превратили в extraordinaria judicia. Прежнее исключение теперь стало общим правилом – ничто другое не изменилось.

Так дело действительно предстает в одной из ранних конституций Юстиниана[27], которая, по существу совпадая с вышеуказанным рескриптом Севера и Антонина, называет момент литисконтестации так:

В последующих законах Юстиниан добавил следующие новые положения.

Если иск вручен ответчику, то по истечении 20 дней он должен явиться в суд и совершить там литисконтестацию. Любое заявление, сделанное в течение этих 20 дней, не должно обязывать ответчика и не может считаться литисконтестацией[28].

Истец со своей стороны должен поручиться, что не будет задерживать литисконтестацию более двух месяцев[29].

Эти положения касаются только процессуальной формы и никоим образом не изменяют сущность литисконтестации.

Следовательно, и для новейшего права Юстиниана мы можем определить понятие литисконтестации (по существу совпадающее с понятием древнего права) следующим образом:

Правда, при этом следует (в соответствии со всеми переменами, произошедшими за это время в процессе) признать фактическое изменение, что теперь очень часто, – пожалуй, в большинстве случаев – литисконтестация происходила заметно позже, чем в древнем процессе.

До сих пор мы рассматривали внешний характер литисконтестации: форму, время, название этого процессуального действия. Перехожу теперь к исследованию ее внутренней, или юридической, сущности, которая гораздо важнее указанного внешнего характера отчасти потому, что она связана непосредственно с правовыми эффектами, отчасти потому, что она постоянно вызывала к себе интерес, мало зависимый от смены исторических обстоятельств и действительный даже в наше время.

Здесь необходимо напомнить о том, что любое право на иск независимо от права, лежащего в его основе, порождает характер обязательства (§ 205). А литисконтестацию следует понимать как такое процессуальное действие, благодаря которому это обязательство обретает реальное существование и одновременно определенный вид.

Литисконтестация действует на существующее правоотношение двояко: в прошлое и в будущее. В прошлое – потому, что существующий иск передается на рассмотрение in judicium, вследствие чего происходит его погашение, т. е. он становится непригодным для любого нового предъявления; в будущее – потому, что литисконтестация обосновывает существенную модификацию содержания будущего судебного решения.

Воздействие на прошлое, или уничтожение иска, достигалось двумя различными способами.

У тех исков, которые были in personam, одновременно с этим имели juris civilis intentio и были заявлены как legitima judicia, погашение должно было наступать ipso jure, у всех остальных исков – только посредством exceptio rei in judicium deductae[30].

Наряду с этим встречается также выражение «Novatio»: из древнего времени и прямо – только в одном фрагменте Папиниана[31], косвенно – в Дигестах и в одной конституции Юстиниана[32]. Однако нет никаких оснований для сомнений в подлинности этого специального выражения[33]. Согласно же и без того известной сути новации, мы можем предположить два положения, хотя в пользу этого нет прямых свидетельств: во-первых, что это выражение было ограничено случаями, в которых погашение имело место ipso jure (сн. 1), поскольку повсюду новация предстает только как действие, обладающее эффектом ipso jure; во-вторых, что эта новация, т. е. любое погашение, наступающее ipso jure, достигалась стипуляцией, поскольку общее понятие новации заключается не в чем ином, как в уничтожении какого-либо обязательства путем превращения в verborum obligatio[34].

Мы можем не сомневаться относительно дальнейшей судьбы погашения вообще и связанной с ним новации в частности. Они исчезли полностью, не оставив никаких следов, так как практические результаты, ради которых они вводились, теперь достигались другими и более надежными путями. Совершенно случайно дословное упоминание новации без какого-либо практического значения сохранилось в двух фрагментах в праве Юстиниана. Поэтому никоим образом нельзя оправдать точку зрения некоторых авторов нашего времени, которые говорят о новации, вытекающей из литисконтестации, как об институте, существующем еще в Юстиниановом и даже в современном праве[35].