Кутателадзе Олег Джумберович – руководитель Центра исследования права им. Савиньи, кандидат юридических наук

Зубарь Владимир Михайлович – доцент кафедры гражданского права Национального университета «Одесская юридическая академия», кандидат юридических наук

Жигулин Геннадий Гавриилович – переводчик Центра исследования права им. Савиньи

Рецензенты:

заведующий кафедрой гражданского права Национального университета «Одесская юридическая академия», доктор юридических наук, профессор Е.О. Харитонов;

декан факультета права Московской высшей школы социальных и экономических наук, ведущий научный сотрудник Института государства и права Российской академии наук, доктор юридических наук, профессор Д.В. Дождев

Перевод осуществлен при поддержке Центра исследования права им. Савиньи (г. Одесса, Украина)

© О.Д. Кутателадзе, 2016

© Издательство «Статут», редподготовка, оформление, 2016

Длительный перерыв в написании данного труда был вызван не снижением интереса к этой работе, а только большим объемом другой неотложной работы. Чтобы доказать это делом, которое способно произвести большее впечатление, чем просто заверения, я посчитал, что будет лучше издать отдельный раздел шестого тома, для разработки которого у меня как раз нашлось необходимое время, чем ждать завершения всего тома. Однако благодаря продолжению непрерывной нумерации страниц во втором отделе (в котором должно будет содержаться учение о судебном решении) будет обеспечено то, что и шестой том своим видом не будет отличаться от предшествующих томов.

В отношении до сих пор изданных частей этого труда с некоторых сторон высказывали предвиденный упрек в том, что план сочинения, который был назван изложением современного права, часто не соблюдается и разрушается вставками непропорциональных исторических исследований. Несомненно, этот упрек не минует и данный раздел. Правда, его предмет имеет такое же практическое значение, как и любая другая часть нашей системы права, однако данное его рассмотрение не могло обойтись без подробных исторических исследований. Эти исследования вызовут у некоторых возмущение именно из-за того, что в отношении конечной цели они по большей части совпадают с мнениями других авторов и пытаются лишь продемонстрировать ошибочность пути, которым данные авторы пытаются достичь этой общей цели. Многие считают подобный метод нежизнеспособным.

Тем не менее, даже весьма внимательно взглянув на законченный раздел, я не могу убедить себя в том, что в нем есть нечто, что было бы ненужным для уверенного понимания рассматриваемого здесь вопроса. Мне действительно больше нечего добавить к тому, что было сказано в предисловии к первому тому. Стало быть, и впредь едва ли можно будет избежать различных мнений о правильности меры, которой придерживались в данной работе.

Благодаря устройству, приданному второму разделу, выполнено обещание, данное в первом разделе, так что теперь шестой том стал полностью подобным первым пяти томам.

Многие могли бы подумать, что требуется особое оправдание того, что в современное время берутся за труд о римском праве или даже только продолжают его. Уже задолго до бури, пронесшейся над Европой, в Германии названное право опротестовывали с некоторых сторон как чуждое, неотечественное, и нередко к неблагоприятному суждению о предмете незаметно примешивалось раздражение в отношении его сторонников и лиц, занимающихся им, поскольку борьбу с ним связывали преимущественно с отечественными убеждениями, а приверженность ему – со взглядами, чуждыми или безразличными к отечеству. Подобное восприятие должно было получить новую пищу из-за последних волнений в мире, которые не могли не затронуть даже научные противоречия и группы, хотя они относятся к самой по себе спокойной и мирной духовной области.

А поскольку в тех волнениях национальность занимает одно из первых мест в движущих силах, то сама собой напрашивается мысль о том, что отныне для нас, немцев, германское право следует считать единственно допустимым, единственным предметом, достойным научной деятельности.

И все же вопрос об отношении римского права к германскому праву и германскому отечеству вообще возник не сегодня и не вчера – он старше, чем буря наших дней, о чем мне не раз уже представлялась возможность высказаться[1]. Подобное сделали некоторые мои товарищи по науке – даже те, кого уже нет среди нас.

Объективное рассмотрение данной противоположности не может быть затуманено сильнее, чем путем неуместного примешивания «отечественных» взглядов к проверке противоположных мнений, поскольку к ним пытаются относиться то благосклонно, то неблагосклонно в зависимости от того, представлено ли то или иное мнение как признак наличия или отсутствия подобных взглядов. Этого способа, стало быть, следует избегать прежде всего тому, кто решил, что в отыскании истины ему не должна мешать никакая ложная видимость. Я готов с охотой признать в моей науке более глубокую и многостороннюю позицию других, которая разовьет и обогатит мою собственную. Кроме того, я готов признать возможность того, что великие события наших дней вызовут и в науке новый виток развития, который, возможно, уже не по плечу убывающим силам старшего поколения. И пусть тогда исследователи со свежими силами отличатся на поприще решения этой задачи, не только осознав ее серьезность, но и встретив у публики наряду с беспристрастным приемом еще и строгую проверку своей компетенции. Но в серьезной, искренней, горячей любви к моему отечеству, в готовности принести ему любую самоотверженную жертву я не хочу никому уступать, кем бы он ни был.

Если я и другие высоко ценили римское право даже в Германии, если постоянно считали его достойным, даже неотъемлемым предметом научной деятельности, то это было сделано не ради возвышения чуждого за счет «чести отечества», не ради вытеснения отечественных идей и правовых обычаев чуждыми, а для того, чтобы и в этой области то, что Бог даровал другим эпохам и народам в духовном развитии, не осталось неизвестным нашему народу, чтобы дар сей, напротив, преподнесен был ему для повышения собственной силы и увеличения своего духовного богатства.

Это было сделано в особенности из-за убежденности в том, что для нас, немцев, как для многих других наций, этот изначально чуждый элемент без того уже с давних пор стал составной частью отечественной правовой жизни и что в ней он, будучи по большей части непонятым или наполовину понятым, часто действует пагубно, тогда как, будучи правильно понятым, может лишь обогащать нашу правовую жизнь. Стало быть, мы вовсе не должны спрашивать, оставим ли мы римское право как вновь открытый остров или пожелаем овладеть им со всеми преимуществами и трудностями, которые могут в нем содержаться. Оно есть у нас, все наше юридическое мышление неразрывно связано с ним в течение столетий, и вопрос заключается лишь в том, должно ли оно из-за этого поработить наш разум или, напротив, раскрепостить и обогатить его.

Данную историческую необходимость можно было бы признать фактом, но пожалеть об этом как о беде, и такая мысль могла бы привести к решению вытеснить римское право собственными творениями и предать его забвению. Не говоря уже о том, что подобное стремление привело бы только к самообману, существенно ухудшающему правовое состояние, сама эта мысль ошибочна и в корне неприемлема. Упомянутую историческую связь римского права с правовой жизнью большей части Европы едва ли можно назвать злом, поскольку мы вынуждены скорее признать в ней самое большое благо. Занятие правом по своей сути подвержено двум опасностям: из-за теории рассеяться в пустых абстракциях ошибочно предполагаемого естественного права, из-за практики опуститься до бездушного, тягостного ремесла. Римское право, когда мы им правильно пользуемся, дает надежное лекарство от обеих опасностей. Оно удерживает нас на почве жизнеспособного бытия, оно связывает наше юридическое мышление, с одной стороны, с замечательным прошлым, с другой стороны, с правовой жизнью существующих ныне иностранных наций, с которыми мы благодаря этому сохраняем связь, одинаково полезную для обеих сторон.