Зато литисконтестация является «контрактоподобным» отношением (§ 258) и не схожа с деликтом. Само по себе ведение правового спора со стороны ответчика необязательно предосудительно, даже тогда, когда в конце судебное решение выносят не в его пользу.

Итак, у наших авторов очень распространенным является утверждение, что любая литисконтестация в зависимости от того, является ли иск личным или in rem, всегда обосновывает просрочку или mala fides[121]. Согласно общему рассуждению, это положение следует, несомненно, отвергнуть – отчасти потому, что названный юридический характер этих трех понятий права (подобие деликтам и контрактам) в корне различен, отчасти потому, что как просрочка, так и mala fides имеют свои особые условия, так что их существование в каждом конкретном случае зависит от чисто фактического вопроса, положительный ответ на который отнюдь не может последовать из существования литисконтестации[122]. Зато, с другой стороны, безусловно следует согласиться с тем, что литисконтестация по большей части вызывает эффекты, аналогичные тем, которые следуют из просрочки или mala fides, хотя и по разным причинам[123].

Теперь вопрос следует рассмотреть отдельно для просрочки и mala fides.

А. Просрочка

Для закономерного обоснования просрочки необходимо, чтобы должника настоятельно попросили исполнить свое обязательство, а он без причины это не сделал. Поэтому просрочки нет, когда сам долг признан, но не установлен его размер, далее, когда сам долг следует считать сомнительным. Если, стало быть, должник, которого настоятельно просили, доводит дело до предъявления иска, то предположение просрочки зависит от обстоятельств. Ее следует предположить, если он отказывается исполнить без причины или по явно несостоятельным причинам, лишь бы задержать противную сторону; не следует – когда он называет причины задержки, благодаря чему исключается предположение противоправной воли, сознательной неправоты[124]. Таким образом, тот, кто отрицает обязательство, утверждая, что он ничего не знает о своем обязательном деянии, не избежит упрека в просрочке; иначе, когда наследник сомневается в действиях своего наследодателя или когда иск оспаривается с помощью эксцепции[125]. Эти различия подтверждают утверждавшееся выше сходство просрочки и mala fides. В случае личных исков можно вообще предположить, что любое фривольное (предпринятое с осознанием неправоты) ведение процесса ответчиком всегда предполагает просрочку или по меньшей мере теперь ее обосновывает.

Поэтому можно утверждать, что едва ли именно литисконтестация будет обосновывать просрочку, зато она обычно либо существует уже ранее, либо возникнет позже, в самом крайнем случае, правда, со вступлением в силу решения. Даже в редком случае, когда истец до процесса не делает никакого внесудебного напоминания должнику, часто инсинуация иска, поскольку в ней содержится напоминание, может обосновать просрочку; при этом литисконтестация будет реже приниматься во внимание.

Совершенно в этом смысле Папиниан говорит о фидеикомиссах[126]. В большинстве случаев, говорит он, фидеикомисс будет ясным и понятным, и тогда просрочка должна обычно начинаться уже до процесса – с внесудебного напоминания. Если же действительность и размер фидеикомисса вызывают сомнения (поскольку, например, надо учесть вычет Фальцидиевой четверти), тогда просрочка будет начинаться по крайней мере с вступления в силу судебного решения. В этом обзоре возможных случаев он вообще не упоминает литисконтестацию, так что этот момент он вовсе не считает моментом, важным для обоснования просрочки; он даже не упоминает предъявление иска, поскольку, несомненно, предполагает обычный в подобных случаях ход событий – внесудебное напоминание.

Следовательно, каким бы распространенным ни было утверждение новых авторов об общем и обязательном начале просрочки с литисконтестации, оно все же отнюдь не обосновано ни характером относящихся сюда отношений, ни источниками римского права[127]. В этом отношении немного иначе дело обстоит с mala fides.

В. Mala fides

Встречаются два фрагмента у Ульпана, в которых, кажется, mala fides настолько определенно называется необходимым и неотделимым следствием чисто правового спора, что нацеленное на это же утверждение многих новых авторов находит в них кажущееся оправдание[128]:

Эти фрагменты стали очень важными вследствие того, что оказали решающее влияние на развитие правовой теории в Новое время, однако при этом вообще осталось незамеченным то, что их необходимо привести в соответствие с общими принципами, а также с множеством совершенно иначе звучащих фрагментов римского права. Зато в тех фрагментах нашли кажущееся оправдание два странных мнения: во-первых, mala fides – это общий результат чисто правового спора; во-вторых, сведение этого результата, а также некоторых других от литисконтестации к моменту, когда ответчик узнает о притязании. Оба мнения требуют тщательной проверки. Первое по своим практическим результатам было менее существенным – отчасти потому, что многие эффекты mala fides и без того совпадают с эффектами литисконтестации, отчасти потому, что отдельные эффекты обычно регулируются особыми, не вызывающими сомнений предписаниями. Результатом второго, напротив, было то, что почти все новые авторы посчитали, что уже само римское право некоторые самые важные эффекты правового спора больше не связывало именно с литисконтестацией, хотя и в этом предположении снова встречаются самые разные мнения.

а) Mala fides как общий результат чисто правового спора.

Такое утверждение мы вынуждены решительно отвергнуть прежде всего согласно общим рассуждениям. Недобросовестность сознания, как это уже было отмечено выше, является чистым фактом, который можно установить только по обстоятельствам каждого отдельного случая и нельзя вывести из общего существования чисто правового спора. Таким образом, она часто может существовать до начала правового спора, часто отсутствовать в ходе всего процесса, что станет более понятным благодаря принятию во внимание того, что ответчик ведь может быть осужден несправедливо, а в этом случае, несомненно, он не будет обладать недобросовестным сознанием. Следовательно, связь с литисконтестацией не имеет никаких внутренних оснований[131], и она, стало быть, могла бы обосновываться только фикцией злого умысла – самой опасной и самой произвольной из всех фикций, след которой не встречается ни в одном другом месте.

Совершенно в таком духе Павел разрешает этот вопрос в отдельном случае[132]. Когда после литисконтестации случайно гибнет вещь, которую требуют с помощью hereditatis petitio или виндикации, то возникает вопрос, должен ли ответчик как таковой безусловно возмещать это. Согласно словам вышеприведенного решения Сената, это можно было бы допустить в случае hereditatis petitio, и поэтому некоторые действительно это допустили, и даже в случае виндикации. Но Павел говорит, что всюду следует проводить различие между добросовестным и недобросовестным владельцами: недобросовестный должен отвечать за случайность, а добросовестный – нет, для чего он приводит следующее, очень понятное основание: