Сосредоточенное на одном лишь вопросе об основных законах, исследование Лемэра, чуждое строгой методологической постановке и вдобавок окрашенное своеобразным веянием реакционной идеологии, отнюдь не представилось нам ответом на поставленную нами задачу и не заставило нас отказаться от попытки ее решения.
Данное исследование приходит к тому выводу, что во Франции, как и в Германии, развитие публичной догматики старого порядка находилось в непосредственной генетической связи с судебной практикой. Во Франции объем последней расширялся вследствие той добавочной чисто политической функции по регистрации законов, которую сверх обычного судоговорения отправляли французские суды публичного права. Центр тяжести нашей работы лежит в изображении развития публично-правовой догмы французской монархии на почве парламентской юриспруденции. Воспроизводя публично-правовую догму французской монархии, мы совершенно чужды мысли о том, чтобы посредством нее попытаться заменить или изменить изображение действительного состояния государственного строя и управления дореволюционной Франции, которое дается историками учреждений старого порядка. Юридическая догма вообще содержит деонтологический момент, а абсолютная монархия характеризуется особенно резким расхождением права и факта в области государственных отношений. При таких условиях вполне понятно, что положительная публично-правовая догма оказывается практически недействительной, скажем более, недействующей. Тем не менее она не перестает быть положительной, так как основывается на законах, прецедентах, обычаях, т. е. на вполне позитивных в юридическом смысле источниках, и формулируется в практике судов и других реальных государственных учреждений. Наличие такого рода публично-правовой догмы, хотя бы практически и недействительной, не может и не должно игнорироваться историками[8]. Она сама по себе представляет определенный общественный фактор как выражение правосознания известных учреждений и стоящих за ними общественных групп. Как создавалось это правосознание? В какой степени оно воздействовало на государственную жизнь? Что препятствовало полной его реализации? Мимо этих вопросов не должен и не может проходить историк учреждений и нормо-райтер регламентации деятельности современных учреждений. Однако данные вопросы мы не включили в нашу работу, так как ограничили ее задачу предварительным установлением самой наличности положительной публично-правовой догмы при старом порядке, исследованием ее происхождения и развития[9]. Но мы указываем на дальнейшие вопросы, чтобы этим подчеркнуть значение избранной нами темы.
Наличность и определенный характер положительной публично-правовой догмы имеют существенное значение не только для полной характеристики старого порядка, но и для изучения развития государственного строя. Далеко не безразлично, вступают ли в дальнейшую стадию конституционного строя правительство и общество, привыкшие в целом или в отдельных своих частях подчинять государственные отношения юридической регламентации и имеющие за собой в этом отношении соответствующий запас догматических конструкций, или же не привыкшие к подобной регламентации и лишенные подобного наследия правовой культуры. Если это не безразлично, то изучение публично-правовой догматики старого порядка в нарицательном смысле этого слова приобретает весьма важное значение.
Скажем еще несколько слов о тех мыслях, к которым привело нас исследование применительно к исторической разработке отечественного права.
В нашем прошлом (XVI–XVIII вв.) нет чего-либо подобного законченным догматическим публично-правовым системам Германии и Франции при старом порядке. Это объясняется отсутствием у нас соответствующего юридического образования. Но если в России и не было развитой публично-правовой догматики, то это еще не означает, что не было вообще никаких попыток юридического определения и юридического оправдания тех государственных отношений, которые формировались фактически.
В научной разработке истории как русского, так и российского государственного права до сих пор не проводили поисков и не ставили соответствующего вопроса, а занимались лишь изучением теократической идеологии московской государственности. Но этого недостаточно – необходимо обратить исследование и на юридическую идеологию[10].
Неловко говорить о будущих работах. Невольно опасаешься, как бы не остаться в области благих намерений. Но, преодолевая эту неловкость, позволим себе заявить, что смотрим на проведенные работы по истории догматики положительного государственного права старого порядка на Западе как на подготовку к исследованию вопроса о юридической идеологии русской государственности в ее прошлом.
Для начала рассмотрим устоявшиеся на сегодня следующие понятия:
• наука (греч. episteme, лат. scientia) – сфера человеческой деятельности, функциями которой являются выработка и теоретическая схематизация объективных знаний о действительности[11]. Наука как социальный институт есть сфера деятельности людей, в которой вырабатываются и систематизируются научные знания о явлениях природы и общества;
• предмет[12] науки – определенный круг вопросов, которые она изучает. Юридическая наука (юриспруденция) изучает право, различные аспекты правоприменительной деятельности, т. е. определенный круг общественных отношений, регулируемых правом. Наличие четко отграниченных от других, смежных дисциплин предмета свидетельствует о научной зрелости, относительной самостоятельности и потенциальной эффективности отрасли знаний и академической дисциплины[13];
• метод[14] науки – способы изучения реальной действительности, общие исходные принципы, на которых базируется данная наука.
В соответствии с упомянутыми выше определениями современное научно-теоретическое мышление должно проникать в сущность изучаемых явлений и процессов и должно дать объективные результаты при условии целостного подхода к объекту изучения, рассмотрения этого объекта в возникновении и развитии, т. е. с применением исторического метода к его изучению. Однако на самом деле приходится констатировать, что очень часто под наукой понимают то, что не только не заслуживает этого имени, но само существование чего призрачно. Полагают, что существует или по крайней мере должна существовать теория, содержащая такие принципы права, которые, по их разумности, могут и должны быть приложены в каждой стране и у каждого народа. Как правило, в создании подобной теории усматривают назначение науки. В истории европейской юриспруденции этот взгляд на задачи правоведения очень стар. Его выражали уже римские юристы, руководствуясь в этом случае указаниями греческих философов.
Новый толчок к его развитию был дан в эпоху первого серьезного знакомства итальянских и германских юристов с римским правом, когда это право благодаря относительно неразвитому состоянию средневекового гражданского быта и юриспруденции показалось его первым исследователям воплощением высшего юридического разума. Много позднее вера в существование подобного разума приобрела сильную философскую поддержку в учении о естественном праве, долженствовавшем предписать законы, одинаково спасительные для всех народов мира.
От XII вплоть до XX в. это учение руководило умами юристов. Ясные его следы сохранились до настоящего времени, особенно в понимании практической юриспруденции. В России популярность взгляда на науку, о котором мы говорим, обусловливается, с одной стороны, неправильным представлением о том, что слывет в Германии общим правом, а с другой – явной неудовлетворенностью нашего законодательства и бытующего мнения о несомненном превосходстве над ним многих иностранных кодексов, которые, кстати, были выработаны под непосредственным влиянием римского права.
