Прослеживалась роль обычая в судебном процессе, на основе исторических источников ставился также вопрос о взаимодействии различных правовых систем, в частности византийской и обычно-правовой, в котором приоритет отдавался последней. Например, П. Н. Мрочек-Дроздовский, занимавшийся изучением влияния Византии на русское законодательство, считал, что «византийские законы, будучи неприложимы к русской жизни, вызвали потребность в однопредметных постановлениях, основанных на обычном праве» (Мрочек-Дроздовский 1892: 260). Отмечалась и роль обычного права в повседневной жизни крестьянства дореволюционного периода: «Почти исключительно обычным правом и до наших дней регулирует свою правовую жизнь… огромное большинство русского народа» (Загоскин 1899: 186).
Кстати, русскими учеными гораздо раньше высказывалась мысль о нецелесообразности использования аппарата юриспруденции при изучении обычно-правовых систем, на чем впоследствии настаивал Б. Малиновский. Например, А. Я. Ефименко писала: «Народное обычное право и право культурное представляют собой два строя юридических воззрений, типически отличных один от другого, и потому всякая попытка систематизировать народное право по нормам юридической теории есть самое неблагодарное дело» (Ефименко 1884: 171). Рассматривались не только вопросы теоретического характера. Велись, в частности, активные дискуссии о применимости обычно-правовых норм в судебной и административной практике России. Одни считали, что необходимо вообще запретить судебным учреждениям применять нормы обычного права, подчинить население единому писаному закону. Другие, наоборот, полагали, что «подобные кабинетные мнения возникли из-за полного незнания русской действительности. Слепые силы, действие которых приписывалось обычаю, – это экономические, племенные, исторические и прочие условия, с влиянием которых должен считаться каждый законодатель, если не желает, чтобы закон его остался мертвой буквой… За крестьянами должно быть оставлено право судиться по местным обычаям. И каждый раз суд в своем решении должен указывать на существование каждой местности такого обычая. И при споре сторон удостоверять его существование ссылками на постановления мирских сходов, опросом окольных людей и т. д. При этом стремиться создать свод обычного права, кодифицировать его не имеет смысла, так как это означает игнорирование местных условий и вытекающие из них различия в самих обычаях, и нет никакой возможности втиснуть их в определенные рамки, ибо для этого надо сделать неизменными эти жизненные условия. Собирать и разрабатывать юридические обычаи следует:
1. для того, чтобы всякий добросовестный человек увидел, насколько они вытекают из жизненных условий, с которыми надо считаться, и была понята невозможность одним росчерком пера переделывать все по-своему;
2. для законодателя сборник юридических обычаев может оказаться путеводной звездой при переработке законодательства о крестьянах;
3. для судьи – указанием на существование в той или иной местности обычая, который он может проверить» (Сын… 1898).
В дореволюционной России предпринимались даже попытки экспериментальной апробации вводимых законов, с целью лучше увязать их с существовавшими обычаями: «Предполагаемые законодательные изменения подвергались в действующем порядке… опыту в какой-либо отдельной области или губернии с тем, чтобы в случае, если опыт оправдает надежды и предположения, реформа была внесена на обсуждение в Государственный Совет с теми изменениями, которые признаны будут полезными по указанию опыта» (Исторический… 1902: 2-3). Например, анализ царской политики на Кавказе в судебно-правовой сфере показывает, что безуспешные попытки внедрения российского законодательства в начале XIX в. привели к ее существенным коррективам. В основу были положены принципы, допускавшие бытование элементов обычного права. Словом, была применена политика, которая впоследствии будет определена англичанами как политика «косвенного управления».
Однако уже в 60-70-х гг. она вновь изменилась в сторону ущемления местного права, что опять же привело к негативным последствиям (Кондрашова 1999).
В России антропология права начинает особенно бурно развиваться в связи с реформой 1861 г. Еще в 1857 г. был образован секретный комитет под личным председательством Александра II, в центре внимания которого были вопросы и правовой реформы. Реформа вызвала интерес не только юристов, но и этнографов в изучении антропологии права. Они сосредоточили внимание на изучении «юридического быта» русского крестьянства и «инородцев».
В это время исследования обычно-правовой проблематики, осуществлявшиеся отечественными правоведами преимущественно на основании письменных источников, дополнились полевыми исследованиями. Изучались обычаи в различных сферах жизни: хозяйственные споры и конфликты, распределение сенокосных и охотничьих угодий, аренда скота, долговые обязательства, взаимоотношения полов, положение женщин и стариков в обществе, случаи нанесения ущерба людям и имуществу, а также наказания за нарушение каких-либо из утвердившихся в общественной практике правил.
На протяжении 1860-1870 гг. под руководством главы отделения этнографии Русского географического общества (РГО) Н. В. Калачева разрабатывались программы по сбору народных юридических обычаев. В результате под эгидой РГО опубликовано большое количество изданий, посвященных обычному праву. Большая работа была проделана Этнографическим бюро князя В. Н. Тенишева по сбору обычно-правовых норм «великорусских крестьян-землепашцев». В 1876 г. был опубликован «Сборник обычного права сибирских инородцев» Д. Я. Самоквасовым, а также проведены исследования в области мусульманского права (В. И. Холмогоров, Н. С. Торнау, H. Н. Остроумов), калмыцкого обычного права (П. И. Небольсин), киргизского обычного права (Н. И. Гродеков), украинского (П. П. Чубинский, А. Ф. Кистяковский), молдавского права (А. Н. Егунов), еврейского права (А. Т. Орщанский), а также кавказских горцев (Ф. И. Леонтович и M. М. Ковалевский).
Разрабатывались и теоретические вопросы, касающиеся функционирования обычного права (К. Д. Кавелин, Н. В. Калачов, П. А. Матвеев, Е. И. Якушин, С. В. Пахман, А. Я. Ефименко, П. Д. Калмыков).
Однако после революции бурное развитие антропологии права, начавшееся в середине XIX столетия, практически сошло на нет. Это относится и к юриспруденции, и к советской этнографии. Данная проблематика если и рассматривалась, то либо исключительно в историческом плане, либо на материале зарубежных народов (Александров 1982; Власова 1989; Синицина 1978). Такое положение дел объясняется как идеологическими, так и научно-методологическими причинами, которые, тем не менее, тесно связаны между собой.
Во-первых, советское обществоведение, которое на словах порицало эволюционизм, на самом деле его абсолютизировало, что привело к идеологизации науки. В результате исключалась даже сама возможность альтернативного взгляда на общество кроме как на последовательное прохождение им в историческом процессе определенных обязательных стадий (формаций). Причем, рассматривая коммунизм (социализм) в качестве высшей стадии общественного прогресса, советское обществоведение в принципе исключало существование у нас обычного права, которое жестко ассоциировалось с первобытностью. Под правом же понимались только законы, исходящие от социалистического государства, определявшего их классовое содержание.
В юриспруденции господствовали позитивистские теории права, а правоведы исследовали лишь тексты законов. В результате, по словам известного отечественного правоведа В. Н. Кудрявцева, «ученые-юристы годами уделяли внимание текстам нормативных актов, анализировали главным образом содержащиеся в них формулировки» (Кудрявцев 1995: 26). Сам же закон рассматривался как «данность», «позитив», фактически фетишизировался, а вопрос о правомерности исходящего от государства закона, следовательно о его эффективности, представлялся немыслимым. Подобный подход определил и отношение к понятию обычного права, которое стало рассматриваться в качестве варианта государственного законодательства, т. е. «обычаев, санкционированных государством» (Туманов 1986: 17). Такое отношение к праву в юриспруденции объясняется и политическим курсом, проводимым советской властью и направленным на фактическое создание унитарного государства. В этих условиях существование каких-либо иных правовых систем помимо государственного законодательства рассматривалось как ослабление центральной власти. Антропология (этнография в советской номинации) также практически исключила из круга своих интересов изучение обычного права как действующего регулятора человеческого поведения. Сама наука однозначно была отнесена к историческим дисциплинам, исследующим стадию первобытности. Если же этнографам и доводилось фиксировать элементы обычного права у народов, населявших бывший СССР, то они рассматривались исключительно как «пережитки», обреченные на скорое исчезновение.
