Мощный толчок изучение архаических форм права прежде всего в методологическом плане получило в 1920-е гг. Именно благодаря ему произошло выделение антропологии права (или юридической антропологии) в самостоятельную научную дисциплину. В эти годы проявился огромный интерес мирового научного сообщества к антропологии в целом. Резко возросло число этнографических публикаций, а также количество ученых, занятых в этой сфере исследовательской деятельности. Антропология становится законодателем мод в обществознании, вырабатывая новые научно-теоретические концепции (функционализм, структурный функционализм), которые активно заимствуются другими науками. Бурное развитие антропологии в этот период было тесно связано с колониальным процессом, стремлением крупнейших европейских государств, в особенности Англии, использовать эту науку для организации эффективного управления в своих колониях. Это естественным образом определило перенос исследовательского внимания ученых с исторической перспективы на современность.

Для создания наименее затратной системы управления на своих «заморских территориях» англичане решили использовать традиционные институты в системе колониального администрирования. Однако, чтобы это сделать, необходимо было знать, как институты в данных обществах «работают». Если раньше немногочисленные ученые, изучавшие подобного рода «примитивные» народы, ограничивались этнографическими описаниями отдельных явлений общественной жизни (обычаев, обрядов, верований и т. д.), видя в них лишь ранние проявления человеческого духа, то для решения управленческих задач в рамках избранной политики требовались иные научные подходы, способные раскрыть взаимосвязь различных подсистем и их элементов в данных человеческих сообществах. Причем антропология этого времени категорически дистанцируется от других общественных наук, во многом справедливо считая, что последние сформировались в процессе изучения европейских обществ, а значит, их методы и понятия мало пригодны для анализа сообществ «примитивных». Б. Малиновский, по праву считающийся отцом современной антропологии, отрицал возможность использования понятийно-категориального инструмента юриспруденции для изучения права примитивных народов, став, таким образом, основателем антропологической «неюридической школы». Кстати, близкие мысли характерны для А. Я. Ефименко – отечественной исследовательницы второй половины XIX в.: «Народное обычное право и право культурное представляют собой два строя юридических воззрений, типически отличных один от другого, и потому всякая попытка систематизировать народное право по нормам юридической теории есть самое неблагодарное дело» (Ефименко 1884: 171). Однако в рамках российской этнографии так и не возникли теоретические подходы, способные по-новому анализировать обширные этнографические данные. Поэтому наша этнография вплоть до последнего времени осталась в плену эволюционистских теоретических воззрений, в то время как антропологи «британской школы» совершили коренной поворот в сторону изучения законов общественного функционирования. Это определило новое видение общества и проблемы обычного права.

Главным стал концепт «культуры», которая представлялась как внутренне сбалансированная система, состоящая из присущих ей социальных институтов, обычаев, орудий и идей. Ученые стремились определить функции, которые они в этой культуре выполняли. Функция рассматривалась в качестве позитивной, если она способствовала сохранению равновесия в данной культурной системе. Поэтому в рамках функциональной парадигмы отсутствует понятие «пережиток», так как любой старый обычай или верование рассматривается не в качестве анахронизма (что характерно для эволюционистских воззрений), а как элемент культуры, играющий определенную, детерминированную ею функцию. Б. Малиновским был сформулирован основной метод исследования, исповедуемый антропологией вплоть до наших дней, т. е. метод включенного наблюдения, а теоретические подходы, разработанные представителями британской антропологической школы, до сих пор считаются классическими в антропологии.

В отличие от историков-юристов Б. Малиновский полагал, что «примитивные» культуры обладают своим правом: «Я пришел к выводу, – писал он, – который противоречит большинству установившихся взглядов, к выводу, что гражданское право – или его первобытный эквивалент – чрезвычайно хорошо развито и что оно управляет всеми аспектами социальной организации» (Malinovskii: 73-74).

Действительно, обычно-правовые нормы также имели огромную принудительную силу, их несоблюдение могло вести даже к биологической деградации человеческого организма. Эффективное соблюдение обычно-правовых норм обеспечивали механизмы психологической саморегуляции, в основе которых лежит психофизиологический механизм привычки и запрета (Бочаров 1992). В частности, антропологи нередко были свидетелями случаев психогенной смерти «туземцев», нарушивших по каким-либо причинам утвердившиеся в сообществе обычно-правовые нормы. Нарушения влекли за собой и сверхъестественные санкции. Наказание со стороны предков грозило большими неприятностями не только самому нарушителю, но и всему сообществу. Б. Малиновский описывает случай, когда представитель такого общества, нарушивший сексуальный запрет, покончил жизнь самоубийством, бросившись вниз с высокой пальмы, хотя никто не знал об этом факте.

Коллектив также тщательно контролировал поведение своих членов. Контроль был весьма действенным, несмотря на отсутствие институтов, специализировавшихся на принуждении (изгнание из общины, проклятие, остракизм и т. д.). Идейно-психологическое воздействие коллектива на нарушителя обычно-правовых норм было исключительно сильным. По наблюдениям М. Вильсон, такое воздействие вызывало у провинившегося «холодную дрожь». Причем его боялись не только рядовые члены коллектива, но «и вожди, и главы деревень, колдуны и вызыватели дождя» (Wilson: 85).

Таким образом, понимая под правом то, что историки-юристы называли обычаями, Б. Малиновский по существу разделял точку зрения юристов Древнего Рима, утверждавших, что «нет общества без права».

Ограничив поначалу свой интерес традиционными обществами, антропология по мере их интеграции в колониальную систему перенесла центр своего внимания на анализ культурных изменений, происходивших в традиционных обществах под влиянием европейской культуры. На этом этапе эволюции теоретическая антропология права неразрывно связана с прикладной, а именно с деятельностью антропологов по кодификации обычно-правовых систем для использования в системе колониального управления.

Новый импульс антропологические исследования получают в 1960-х гг. прошлого столетия, т. е. после распада колониальной системы. Бывшие колонии активно стали привлекать европейские правовые системы в качестве основы их нового законодательства. Вместе с тем продолжало и продолжает существовать обычное право. Поэтому в данных государствах не прекращается работа по его кодификации. Эти кодексы используются судьями в качестве справочного материала либо интегрируются местным законодательством. Таким образом, процессы взаимодействия обычно-правовых и современных систем естественным образом попали в сферу интересов антропологов. Эти исследования осуществляются в рамках проблемы правового плюрализма. Географически главным объектом изысканий являются общества развивающихся государств.

Разработка теоретических и практических аспектов правового плюрализма сегодня особенно актуальна для России, где рост этнического самосознания населяющих ее народов нередко вступает в противоречия с российским государственным законодательством, не учитывающим обычно-правовые нормы этих народов.

Современная антропология права способна значительно расширить круг своих интересов, включив в них индустриальные (постиндустриальные) общества. Хотя здесь государственное законодательство постоянно стремится охватить все новые области деятельности людей, некоторые из них продолжают регулироваться обычным правом. В ряде случаев обычное право народа может оказывать воздействие на государственное законодательство, придавая ему этническую специфику. Иногда оно может осуществлять регулирующую функцию неформально и даже вопреки официальным законам, порой может служить базой для возникновения новых обычаев, отвечающих традиционным этнокультурным ожиданиям. Ю. В. Бромлей, размышляя по поводу роли антропологии права в изучении современных индустриальных обществ, писал: «Современные правовые нормы народов развитых стран пока практически находятся за пределами интересов этнографов (в данном случаев антропологов в принятой на Западе, а в настоящее время и у нас номинации. – В. Б.). Во многом это объясняется тем, что в такого рода странах все меньше остается этнических специфических черт. К тому же в той сфере, в какой данные черты сохраняются, они проявляются не столько в кодифицированном праве, сколько в правовом сознании народных масс. При этнографическом изучении этого компонента обыденного сознания народов развитых стран, однако, было бы, на наш взгляд, недостаточно ограничиваться фиксацией пережиточных форм архаического права. Ведь этническая специфика правового сознания таких народов, очевидно, не может быть сведена лишь к пережиткам, поскольку у них в этой сфере обыденного сознания появляются новые своеобразные традиции. Стало быть, встает задача и их этнографического изучения» (Бромлей: 230).