По существу, об исходных положениях правового мышления много писали и другие русские историки. Так, В. О. Ключевский, характеризуя церковный устав Ярослава, сына Владимира Святого, пишет, что он построен на «различении и соотношении понятий греха и преступления». «Грех – нравственная несправедливость или неправда, нарушение божественного закона; преступление – неправда противообщественная, нарушение закона человеческого. Преступление есть деяние, которым одно лицо причиняет материальный вред или наносит нравственную обиду другому. Грех – не только деяние, но и мысль о деянии, которым грешник причиняет или может причинить материальный или нравственный вред не только своему ближнему, но и самому себе. Поэтому всякое преступление – грех, насколько оно портит волю преступника; но грех – преступление, насколько оно вредит другому или обижает его и расстраивает общежитие».[68]
Еще пример. В 1889 г. Комиссия собирания народных юридических обычаев, состоящая при отделении этнографии Императорского Русского Географического Общества, опубликовала программу для собирания народных юридических обычаев, в которую входил и составленный одним из самых известных дореволюционных юристов профессором И. Я. Фойницким раздел об уголовном праве. Среди прочих здесь были вопросы такого рода: «Существует ли в народе воззрение, что преступники подлежат каре Божией?»; «Не встречается ли указаний на то, что преступность или непреступность учиненного деяния зависит от того, кто будет пострадавший – односельчанин или чужак, иноверец, инородец?»; «Нет ли в данной местности преступлений, совершаемых единственно по суевериям, предрассудкам или народным обыкновениям?»; «Какие именно известны суеверия, предрассудки или обыкновения, коими вызываются преступления, и как народ относится к преступлениям, вызванным ими?»[69] Перечень таких вопросов довольно длинен и убедительно указывает на возможность кое-чему поучиться у старых юристов и на необходимость перестать, наконец, игнорировать важные элементы общественного сознания, даже если их содержание во многом и изменилось.
Французский юрист Жан Карбонье считает, что «мы не можем предполагать, что уже по самой своей природе одни виды поведения должны быть отнесены к сфере юридического, а другие – социально-неправового. “Не убий” может звучать равным образом и как религиозная заповедь, и как моральный императив, и как норма права».[70] Другой французский юрист, Рене Давид, подробно исследовал различия в исходных положениях современного правового мышления, основывая на них сравнительный анализ различных правовых систем. Любопытно и поучительно одно замечание автора. Общая теория в изложении французских цивилистов, пишет он, представляет кодификацию и закон как прогрессивный способ выражения норм права в демократическом государстве и видит в судебной практике и в доктрине (т. е. науке) лишь средства, служащие для применения закона или его комментирования (заметим, что автор данной работы полностью согласен с этими юристами). Но Р. Давид продолжает: «Сравнительное право раскрывает предвзятость и известную гиперболичность такого анализа, оно позволяет нам узнать, что в некоторых других странах такие правовые институты оцениваются как ложно демократические и фарисейские формулы. Поиск истины выигрывает от размышлений над данными, поставляемыми нам сравнительным правом».[71]
Таким образом, история, сравнительное правоведение на конкретном правовом материале показывают, насколько необходим вдумчивый подход к основаниям наших рассуждений, насколько важно, чтобы они наполнялись жизнью, а не подменялись догмами, давно от нее оторвавшимися.
В современной советской правовой литературе исходные положения социально-правового мышления в сфере борьбы с преступностью формулировались главным образом как принципы уголовной политики и, несколько шире, системы мер борьбы с преступностью. Прежде всего, это данное С. Г. Келиной и В. Н. Кудряцевым описание объективных свойств принципов (по-видимому, относящихся и к иным исходным положениям нового социально-правового мышления) как идей, отражающих существующие закономерности общественного развития и тесно связанных между собой.[72] Далее, это характеристика таких общих и специальных принципов уголовной политики (также, вероятно, относящихся к социально-правовому мышлению), как социалистическая законность, гуманизм, дифференциация и индивидуализация уголовной ответственности и др.[73]
Наконец, для формулирования круга исходных положений социально-правового мышления в сфере борьбы с преступностью очень важны исследования механизма действия права, его эффективности, содержания уголовной политики, закономерностей ее осуществления; содержания, методов, форм, приемов профилактики преступлений и др.[74] Их проведение привело к накоплению огромного фактического материала, который поддается многократной обработке и позволяет получить более или менее определенное представление о том, какие исходные положения декларируются в сфере борьбы с преступностью, а какие действительно ими являются, т. е. кладутся в основу управленческо-правовых решений и практики их реализации. Стало ясным также на основе этих работ, что исходные положения социально-правового мышления могут иметь различную форму. Они закрепляются в действующих партийных и государственных решениях, законодательстве, научной и научно-методической литературе, а также в произведениях искусства, которые оказывают, по нашему мнению, мощное влияние как на социально-правовое мышление, так и на правовое поведение граждан.
Несколько с иных позиций исходные положения социально-правового мышления анализируются в работах, посвященных исследованию механизма правового поведения, и в особенности поведения преступного, а также более общему анализу причин преступности и личности преступника. Здесь исследуется вопрос, чем руководствуется преступник, избирая вариант противоправного поведения, какие осознанные и неосознанные мотивы и цели лежат в основе принятия им соответствующего решения.[75] Нередко система исходных положений, на которые опирается его решение, характеризуется как установка на преступное поведение, иногда они рассматриваются как черты личности преступника. В общем виде исходные положения правового мышления трактуются как мера уважения к закону. Важно, однако, подчеркнуть, что как бы ни называть эти исходные положения, значимо следующее: совершая преступление либо отказываясь от этого, индивид чаще всего принимает решение на основе выработанной им системы представлений.
С этих позиций, на наш взгляд, можно выделить следующие группы исходных положений:
а) социально-политические основания и цели борьбы с преступностью;
б) общие и отраслевые правовые принципы;
в) предельно обобщенные характеристики состояния системы борьбы с преступностью, ее объекта, сложившейся практики и социальной среды.
Такая классификация еще раз подчеркивает, что исходные положения социально-правового мышления не сводятся к его принципам, а охватывают более широкий круг идей, установок, иных высших форм отражения, направленных на преобразование социальной действительности. Указанный подход опирается на практику, на анализ основы принятия социально-правовых решений, тех аргументов, которые программируют и обосновывают их содержание.
Социально-политические основания и цели борьбы с преступностью содержат в себе общую оценку различных действий как противоречащих или не противоречащих социальным интересам, обществу, выделяют определенное поведение как объект осуждения и борьбы. Эти сформировавшиеся или формирующиеся оценки являются инструментом мышления, выступающим как средство познания и как аргумент – средство идеологического, психологического, экономического проектирования и обоснования принимаемых решений. Эти положения могут быть выражены в виде методологических оснований политических концептуальных начал, постулатов, аксиом, принципов. Важно лишь, чтобы они не сводились к «ритуальным заклинаниям», а содержали в себе регулирующие моменты.
