Перехожу к другому разряду кассационных мотивов, к самому коренному вопросу о применении ст. 754 уст. угол. суд. Говорят, во-первых, что неправильно было допущено в данном случае разделение цельного вопроса о вине на элементарные составные части, во-вторых, что неправильно поставлен последний вопрос о вменении, когда первым вопросом, определяющим, что сделано подсудимым, уже все разбирательство исчерпывалось. Здесь я опять обретаюсь в настоящем лабиринте, в путанице самых противоположных, перекрещивающихся кассационных решений. Нити руководящей нет, да и едва ли она может быть найдена; одним буквальным истолкованием текста закона едва ли можно чего-нибудь достигнуть. Но да разрешено мне будет заметить, что насколько я позволял себе нападать на кассационную практику Сената по первому разряду кассационных мотивов, настолько я буду стоять за нее по второму разряду кассационных мотивов и постараюсь доказать, что корень недоумений не в практике Сената, а в самом законе, в неудачном построении ст. 754.
У нас привыкли твердить, что закон свят, а исполнять его не умеют. Иногда оказывается, что такой взгляд неверен. Если сравнить наш институт присяжных с другими современными законодательствами Западной Европы, где также действует этот суд, то окажется, что постановление, соответствующее этой статье, не существует и не может существовать ни в одном из современных законодательств; что даже в то время, когда сочиняемы были судебные уставы, т. е. в 1864 году, она выражала понятие, даже по тому времени отжившее и принадлежавшее целиком области прошлого. Я позволю себе простое сравнение: есть целая булка и есть булка, разрезанная на три куска. Все ли равно, целую булку получить или три ломтя, происходящие от разрезанной булки на части? Я утверждаю, что этот вопрос разрешается отрицательно законодательствами Европы, которые требуют от присяжных непременно цельного ответа о вине, а не ответов по элементарным вопросам, из которых не слагается, а выводится понятие вины. Начну со страны, бывшей отечеством суда присяжных, т. е. с Англии. Там не может быть речи о дроблении судом вопросов о вине, так как не существует даже и сама постановка вопросов, но судья отпускает присяжных совещаться по одному обвинительному акту и сказать: виноват или не виноват по изображенному в этом акте преступлению. Английский судья не стесняясь указывает присяжным во время судебного следствия, что такое-то обстоятельство, по теории доказательств можно и должно считать доказанным или недоказанным. Он объясняет присяжным законные признаки разбираемого преступления, составляющие необходимые условия виновности. При совещании присяжные либо признают обвинение по обвинительному акту, либо его отвергают, могут устранить главное обвинение и признать виновность подсудимого в ином, меньшем, которое обыкновенно поставлено как дополнительное в обвинительном акте. Они могут некоторые факты признать, некоторые отвергнуть, т. е. дать так называемый специальный вердикт, с тем чтобы судья, если может, построил из них состав известного, законом предусмотренного преступления. Но, признавая подсудимого виновным по закону, присяжные могут поручить его особой милости монарха ввиду того, что он заслуживает пощады, или того, что закон уже несвоевременен, или по другим соображениям.
Ясно, что с этими английскими присяжными наши присяжные ничего почти не имеют общего. Наши присяжные заимствованы из Франции, а во Франции они введены конституцией 3 сентября 1791 года, которая в одной из своих статей установила, что присяжные определяют только одну фактическую сторону дела, а судьи — всю юридическую. Однако известно, что судейская операция вмещает в себя три отдельных момента. Прежде всего нужно препарировать отдельные косточки, голые факты, конкретные обстоятельства преступления, каждую косточку отдельно, признать поштучно, например, что днем или ночью было похищено нечто лицом, действовавшим сознательно. Затем надобно, подводя эти отдельные признаки под предустановленное законом, отвлеченное понятие преступления, образовать одно целое: виновность лица в данном преступлении. Наконец, есть еще третий момент: вывод соответствующего вине наказания. Вот если бы идея, которая выразилась в тех словах конституции 1791 года, которые я прочел, осуществилась вполне и присяжные были заключены в тесную рамку только определения голых фактов за устранением всего из них правового, то, с одной стороны, дробимость предлагаемых им вопросов могла бы быть бесконечная, а с другой — деятельность была бы приниженная, вполне второстепенная, равняющаяся поставке сырого материала, из которого и виновность, и наказуемость выводимы были бы судьями коронными. Такое понимание функции присяжных не могло осуществиться даже и во Франции, на первых порах деятельности института. Законодательство пришло скоро к тому понятию, что деятельность присяжных гораздо обширнее, что она идет не только до определения конкретных признаков деяния, но и до оценки всех сторон вменяющейся в этих признаках уголовной ответственности. Когда составлялся устав 1808 года, тогда была установлена обязательная по всякому делу форма вопросов. Эта форма не допускает никакого дробления понятия вины на составные ее элементы.
В то время, когда составлялись наши судебные уставы, не было других современных кодексов, кроме французского, усвоенного уже тогда Бельгией, Италией и некоторыми немецкими государствами. Ныне имеются цельные, глубоко обдуманные два процессуальных кодекса новейшей отделки: австрийский (1873) и германский (1877). Оба кодекса форму главного вопроса определяют совершенно одинаково: Die Hauptfrage beginnt mit den Worten: Ist der Angeklagte schuldig? Sie muss dem Angeklagten die zur Last gelegene. That nach ihren gesetzlichen Merkmalen und unter Hervorbringung der zu ihrer Unterscheidung erforderlichen Umstände bezeichnen [4]. Такая неделимость имеет свои причины, заключающиеся в том, что на присяжных, по ныне господствующим понятиям, возложено определение целого состава вины: Die ganze Schuldfrage [5]*, а не одно только определение фактической стороны судимого деяния. Но если с начала XIX века уже не признавалось возможным делить вопрос о вине, то спрашивается: откуда могла к нам прийти мысль резать вопрос о вине на его составные элементы? Надобно отыскать подлинный источник. Я его отыскал и утверждаю, что источник старый. Когда учредительное собрание издало законы 16—29 сентября 1791 года, определяющие устройство и судопроизводство в судах с присяжными, то вслед за тем, в дополнение к этим законам, издана инструкция, в которой определяем был порядок совещаний присяжных в их совещательной комнате...
На странице 42 брошюры, изданной в 1866 году бывшим председателем редакционного комитета устава уголовного судопроизводства Николаем Андреевичем Буцковским, мы читаем: «Понятие о виновности слагается из трех элементов: 1) событие преступления, 2) происхождение его от действия или бездействия и 3) злоупотребленный или неосторожный характер действий подсудимого. Без преступления не может быть и преступника» и т. д. Достопамятный и почтенный человек, которому принадлежат эти строки, не был знаком с немецкой литературой, но пользовался весьма прилежно французской. Его прельстила логическая красота деления вопроса о вине, хотя, надобно признать, оно уместно как инструкция присяжным, как им поступать при открытии виновности, и очень мало пригодно для построения дедуктивно уже окончательно признанных результатов исследования. Очевидно, что при исследовании вопроса о вине внимание останавливается сначала на признаках внешних, заставляющих предположить, что имело место преступление, затем разыскивается лицо виновника, а венцом исследования является определение состояния его сознания, участие его ума и воли в деянии. Если с этой точки зрения без преступления, как говорит Н. А. Буцковский, нет преступника, то при построении решения из признанных фактов можно сделать противоположный вывод: где нет преступника, там нет и преступления. Следовательно, для расположения ответов по вопросам о вине надлежало бы идти другим порядком, т. е. сказать, что с умыслом или без умысла такой-то человек совершил такое-то действие, которое имело такие-то преступные последствия. Моего метода я не предлагаю, но не сомневаюсь, что вследствие существования ст. 754, составленной по старинному источнику еще в XVIII столетии, когда наступило применение этой статьи, вопрос о виновности подсудимого мог быть обойден, потому что ставились три элементарных вопроса, из которых будто бы и слагалась виновность: о событии преступления, о содеянии его подсудимым и о том, может ли оно быть вменено ему в вину. Такой обход вопроса о виновности противоречит и ст. 7 учр. суд. уст. (присяжные заседатели установлены для определения вины или невиновности подсудимых) и ст. 760 уст. угол. суд., по которой вопросы и ответы присяжных даются по существенным признакам преступления и виновности подсудимого. По случайному стечению обстоятельств кассационная практика, вовсе не сознавая этого недостатка ст. 754, совершенно случайно исправила этот недостаток и ввела опять в вопросы присяжных слово «виновен», которое подлежало исключению при делении вопроса о вине на три (по ст. 754). В решении по делу Жулина (1872 год, № 1414) Сенат признал, что слово «вменение» (в вину) есть юридический термин, неудобопонятный присяжным, который надо обходить. Изгоняя слово «вменение». Сенат сам заставил суд прибегнуть к единственному выражению, могущему заместить слово «вменение», а именно — к «виновен ли», чем и поставлена была у нас форма вопросов на ту точку, на которой стоят ныне все европейские кодексы, т. е. на точку безусловной необходимости разрешения присяжными вопроса о вине, а не о конкретных обстоятельствах, от которых только зависит вывод преступления. Таким образом, не скрывая моего глубокого убеждения, что, в сущности, всегда следовало бы ставить вопрос цельный и неделимый о том, виновен ли, не скрывая того, что если бы было возможно, то надлежало бы стараться изменить ст. 754, я утверждаю, что вопросы по делу Мельницких были поставлены правильно и с законом согласно. Три вопроса по ст. 754 всегда находятся в такой между собой зависимости, что от отрицательного разрешения первого вопроса зависит безусловно отрицательное разрешение второго и третьего, т. е. что отрицательное решение их подразумевается само собой. При признании преступления совершившимся, т. е. при положительном решении второго вопроса, все-таки может последовать еще отрицательный ответ на третий вопрос о вменении. Следовательно, третий вопрос (о вменении) должен быть обязательно поставлен после второго, если он с ним не соединен в одно. Так как Сенат запретил спрашивать присяжных о вменении, то им надо ставить по третьему вопросу слова: «виновен ли», без чего в утвердительном смысле не может считаться выясненной субъективная сторона вины. Применим эти выводы к делу Мельницких.
