Однако так как это две разные области, которые определяются разными началами, то в приложении к человеческим действиям между ними могут произойти столкновения. То, что требуется правом, может быть безнравственно, и наоборот, то, что требуется нравственностью, может противоречить праву. Так, например, юридический порядок не мог бы существовать, если бы долги не взыскивались и договоры не соблюдались; а между тем нравственность нередко требует, чтобы человек отказался от своего права. Но исполнение этого требования зависит исключительно от доброй воли лица; юридический закон не может в это входить. Когда взыскание разоряет должника или когда богатый домовладелец выбрасывает на улицу бедняка, который не платит ему за квартиру, юридически закон не может не удовлетворить основанного на нём требования: он по необходимости помогает путём принуждения безнравственному действию; иначе юридический порядок не мог бы держаться. С другой стороны, человек во имя высших нравственных требований может оказать сопротивление юридическому закону. Наглядный пример представляют христианские мученики, которые умирали за то, что не хотели участвовать в языческих богослужениях.
Эти столкновения яснее дня доказывают различие двух сфер, но вместе и необходимость их примирения. Право и нравственность имеют один корень – духовную природу человека; они действуют на одном и том же поприще человеческих отношений; внешние действия и внутренние побуждения тесно связаны друг с другом, а потому тут необходимо оказывается взаимодействие двух начал, а вместе и потребность привести их к соглашению. Это требование относится в особенности к праву, ибо нравственный закон не имеет принудительного характера, а право может вынуждать свои повеления. Основное правило, которым определяются эти отношения, состоит в том, что юридический закон не должен вторгаться в область внутренней свободы и определять то, что, по существу своему, не подлежит его действию. Сюда относятся религиозные убеждения человека; они выходят из ведения принудительной власти. С другой стороны, в собственной своей сфере юридический закон может отказать в помощи действиям формально правомерным, но по существу своему безнравственным, например, в признании законности процентов свыше известной нормы. Наконец, он может даже положить наказание за безнравственные поступки, когда они составляют посягательство на чужую личность или оскорбляют общественную совесть; но такого рода постановления требуют особенной осторожности. Где есть совместная сфера, там разграничение не всегда легко; но общее правило должно состоять в том, что область нравственности не подлежит юридическому закону, который имеет дело только с внешними отношениями свободы и касается внутренних побуждений лишь настолько, насколько они выражаются в действиях, нарушающих право.
Принудительным юридический закон становится тогда, когда он в известном обществе признаётся действующей нормой права. Таков закон положительный, который получает силу именно от этого признания. Вследствие того он может быть разный в разные времена и у разных народов. Прилагаясь к жизни, общие начала права видоизменяются сообразно с условиями, потребностями, взглядами и степенью развития общества, в котором они призваны действовать. Отсюда разнообразие и изменчивость юридических норм. В этом выражается реальная сторона права, представляющая осуществление общих начал в жизненных явлениях. В этой сфере проявляется вместе с тем и человеческая свобода; от неё зависит установление тех норм, которыми определяются её действия, и изменение этих норм сообразно с развитием правового сознания. Отсюда понятие о юридическом законе как о произвольном человеческом установлении, в отличие от законов природы, которые всегда и везде действуют одинаково. Это воззрение развивалось уже древними софистами и воскресло с новой силой в настоящее время.
Оно грешит тем, что принимает во внимание одну внешнюю сторону или способ установления норм, упуская из вида связь их с самыми необходимыми и элементарными потребностями человеческого общежития. Положительные нормы права составляют принадлежность всякого общества. Они являются не только в устроенном гражданском порядке, но и на самых низших ступенях общежития. Здесь они имеют форму обычая, признанного всеми и которому все бессознательно подчиняются. Обычай возникает чисто практическим путем; он слагается из жизненных потребностей, вытекающих из взаимодействия свободных единиц. Чем ниже сознание, тем более он имеет характер естественного проявления присущих человеку духовных сил. Отсюда учение немецкой исторической школы, что право, подобно языку, представляет органическое явление народного духа, вследствие чего оно должно развиваться не искусственными и произвольными мерами, а органическим путем, по мере развития народных потребностей и сознания.
Однако этот характер органического роста оно сохраняет только на низших ступенях. С высшим развитием сознания и жизни является противоположность воззрений и потребностей, а с тем вместе необходимость установить общие нормы, одинаково обязательные для всех, что может совершаться только действием общественной власти. Тогда право принимает форму положительного закона, в котором проявляется свободная воля человека, но сила и действие которого в значительной степени зависят от условий той среды, где он прилагается. Это и есть господствующий тип в гражданском порядке.
Но закон устанавливает только общие нормы. Приложение этих норм к бесконечному разнообразию жизненных явлений составляет дальнейшую задачу правоведения. Из этого возникает третья форма положительного права – право юристов. Здесь к практическим приёмам присоединяются уже и теоретические взгляды. Правоведение есть наука, которая не только развивает в подробностях постановления законодательства в приложении к жизненным отношениям, но и сводит к общим началам разнообразие постановлений. Последние через это подвергаются высшей оценке; сознаются требования права, вытекающие из естественного разума, по выражению римских юристов. Эти сознанные юристами начала воздействуют и на само законодательство, которое изменяется сообразно с этими указаниями. Положительное право развивается под влиянием теоретических норм, которые не имеют принудительного значения, но служат руководящим началом для законодателей и юристов.
Отсюда рождается понятие о праве естественном, в противоположность положительному. Это – не действующий, и потому принудительный закон, а система общих юридических норм, вытекающих из человеческого разума и долженствующих служить мерилом и руководством для положительного законодательства. Она и составляет содержание философии права. Что же даёт нам в этом отношении разум?
Мы видели, что существенная задача состоит в разграничении области свободы отдельных лиц. Для разрешения её путём общего закона требуется общее разумное начало, которое могло бы служить руководством как в установлении закона, так и в его приложении. Что же это за начало?
Оно искони было присуще сознанию человеческого рода и всегда служило правилом для всех тех, кто беспристрастно, невзирая на личные интересы, разрешал столкновения, возникающие из взаимодействия человеческой свободы. Оно было в совершенно сознательной форме высказано римскими юристами и не может составить предмет ни малейшего колебания для того, кто в праве видит не один только продукт практической пользы, а условие истинно человеческого существования. Это начало есть правда, или справедливость. Само слово показывает, что оба эти понятия, право и правда, проистекают из одного корня. И это было высказано уже римскими юристами: jus a justitia appellatum est, право получило свое название от правды. И все законодательства в мире, которые понимали свою высокую задачу, стремились осуществить эту идею в человеческих обществах.
В настоящее время, когда все метафизические понятия подверглись отрицанию, идея правды вместе с другими была сдана в архив. Философствующие юристы, как, например, Иеринг, ищут для права всякого рода оснований в практических целях, в политике силы, в эгоизме общества, но о правде у них нет и помину. Даже юристы с высшими нравственными побуждениями видят в этом начале не более как смутный инстинкт, под которым можно разуметь всё, что угодно, и который следует устранить из объективного обсуждения юридических норм. А между тем только оно раскрывает нам истинную их сущность и даёт ключ к пониманию явлений. Не выяснив его, мы погрязнем в хаосе практических соображений или собьёмся на совершенно ложные пути. Конечно, одного смутного инстинкта недостаточно для руководства; инстинкт служит лишь указанием на присущие природе человека побуждения. Выяснение же этих побуждений, возведение их на степень сознательного начала, служащего человеку правилом действий, есть дело разума, постигающего предметы не в случайных явлениях, а в самом их существе. И этого достигнуть не трудно, ибо эти начала давно были выяснены высшими умами, которые были светильниками человеческой мысли. Только реализм, отвергающий мысль во имя бессмыслицы, не хочет их ведать.
