Особенно наглядно такое положение проявляется при экспертной оценке самодельных ножей. В принципе, их целевое назначение определяется умыслом изготовителя, а следовательно, относится к субъективной стороне состава преступления, устанавливаемой следственным путем. Экспертный же вывод базируется на изучении результатов материализации этого умысла в форме, размерах, традиционных для холодного оружия элементах конструкции (упор для мальцев, перекрестье и т. п.).

Но практически, поражающие свойства не всегда определяются исторически сложившимися атрибутами. Только в длинноклинковых образцах, процесс применения которых предусматривает боевой контакт с оружием противника, большинство конструктивных элементов несут практическую нагрузку и обуславливают либо повышенное убойное действие (форма клинка, его профиль, сечение), либо дополнительную защиту руки (гарда, эфес), либо дают преимущества в фехтовании (приспособления, позволяющие захватывать оружие врага).

В ножах элементы конструкции преимущественно дань традиции – вряд ли можно сказать, что финский нож обладает большей поражающей способностью, чем кухонный. Но в зависимости от того, на какой из них больше похож самодельный предмет, он будет отнесен к холодному оружию либо к бытовым ножам. Но коль скоро отсутствуют не только правовые, но и технические критерии относимости предмета к оружию, то выполняет ли экспертиза те функции, которых от нее ожидают?

Уже достаточно давно отмечалось, что «анализ экспертной практики показывает, что в большинстве случаев причиной ошибочных заключений является неверное уяснение экспертом понятий холодного оружия. При этом допускаются ошибки двоякого рода – либо эксперты не считают холодным оружием те изделия, которые хотя бы незначительно отличаются от стандартных образцов, либо, наоборот, относят к холодному оружию всякое самодельное изделие, с помощью которого было причинено телесное повреждение и которое поэтому стало объектом экспертного исследования» (Голдованский Ю. П., Тахо-Годи Г. М. Экспертиза по установлению самоличного холодного оружия. М. 1973. С. 14,15.).

Получается, что оценочное суждение правоприменительных органов базируется на столь же оценочном суждении экспертов! Точность, определенность, научная обоснованность выводов, свойственные обычно экспертным заключениям, при производстве экспертиз рассматриваемого вида отсутствуют.

Констатируя этот факт, криминалисты на страницах специальной литературы обсуждают вопросы совершенствования методики производства экспертных исследований, предпринимают попытки унифицировать систему критериев относимости предмета к оружию. Но сложности и проблемы, лежащие в технической сфере не должны сказываться на процессе применения уголовно-правовых норм и влиять на соразмерность наказания общественной опасности содеянного.

В настоящее время это, к сожалению, происходит.

Встречаются парадоксальные ситуации: виновный изготавливает орудие для совершения убийства, успешно реализует свой замысел, а экспертиза не признает данный предмет оружием, так как он не отвечает требованию определенной прочности. Умысел изготовителя и факт совершения преступления вступают в противоречие с заключением. А происходит это потому, что специфика употребления такого оружия – разовое использование для нанесения смертельной травмы – не требует той жесткости и прочности, которые обычно присущи оружию.

Имеются и прямо противоположные примеры. Оружием были признаны обшитые брезентом болты большого размера. Очевидно, на решение экспертов повлияла тяжесть совершенного преступления, так как болты от обшивания брезентом естественно не приобрели повышенной поражающей способности, характерной для оружия. Огнестрельным оружием признаются примитивные самопалы, изготавливаемые подростками в процессе игры или из озорства, и в силу громоздкости конструкции, ненадежности, неудобства пользования практически не используемые для совершения преступлений.

Изложенное выше позволяет поставить вопрос: оправдано ли, что экспертная практика по существу определяет судебную? – и ответить на него отрицательно. Правовая оценка орудия преступления не должна определяться технической. Относительно предметов, используемых в качестве оружия и предметов, специально приспособленных для нанесения телесных повреждений, теорией уголовного права и судебной практикой выработана вполне опре деленная позиция. На наш взгляд, аналогично следует решить и вопрос о понятии оружия. Такие попытки встречались в судебной практике, хотя и в единичных случаях.

Так, еще в период действия УК РСФСР 1926 года определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда СССР по конкретному делу признано, что нормы запрета в отношении кинжалов, финских ножей и тому подобного холодного оружия распространяются и на кастеты, так как слова «тому подобного» касаются не такого частного признака, как колюще-режущие свойства финских ножей и кинжалов, а более общего, отличающего все виды холодного оружия от огнестрельного

Принимавшиеся в разное время до принятия законов «Об оружии» Постановления Пленума Верховного Суда СССР и Верховного Суда Российской Федерации предусматривали, что пневматические ружья, сигнальные, стартовые, строительные, газовые пистолеты, ракетницы, взрывпакеты и иные имитационно-пиротехнические и осветительные средства не относятся к оружию, боевым припасам и взрывчатым веществам и их хищение, ношение, хранение, приобретение, изготовление или сбыт не могут квалифицироваться по соответствующим статьям уголовного кодекса.

Закон «Об оружии» 1993 года, а впоследствии Федеральный закон «Об оружии» 1996 года дали определения оружия и предусмотрели некоторые его тактико-технические характеристики, обладающие квалификационной значимостью.

Однако отсутствие общекриминалистических знаний у следователей и судей приводит к простому непониманию ими некоторых положений Федерального закона «Об оружии». Так, по уголовному делу П. суд первой инстанции оправдал подсудимого по ч. 1 ст. 222 УК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления, сославшись при этом на ст. 6 Закона РФ «Об оружии». По мнению суда, изъятое у него охотничье длинноствольное гладкоствольное ружье модели ИЖ-18 16 калибра с длиной ствола 722 мм и общей длиной 1135 мм якобы не подпадает под категорию огнестрельного оружия.

Оправдательный приговор вышестоящим судом был отменен на том основании, что норма, на которую сослался суд, не определяет категорию оружия, а лишь запрещает к обороту в качестве гражданского огнестрельного длинноствольного оружия такое оружие, которое имеет длину ствола или ствола со ствольной коробкой менее 500 мм и общую длину оружия менее 800 мм. Поэтому было признано, что Закон РФ «Об оружии» в указанной части не противоречит диспозиции ч. 1 ст. 222 УК РФ. (Следует учитывать, правда, что в данном случае, вполне возможно, дело не в криминалистической невежественности суда, а в иной, личной заинтересованности судьи, которая была замаскирована таким образом).

Попытки «улучшить» судебную практику и «подправить» законодательство экспертными заключениями не изжиты до настоящего времени.

Заключением судебно-баллистической экспертизы от 26 сентября 2003 года № 6828 по уголовному делу по обвинению М. по ст.ст. 222 ч. 1 и 226 ч. 1 УК РФ и К. по ст. 222 ч. 1 УК РФ гладкоствольный револьвер самодельного изготовления калибра 5,6 мм был признан огнестрельным оружием. При рассмотрении дела в суде защита обвиняемых заявила ходатайство о прекращении уголовного дела в связи с тем, что Федеральный закон от 8 декабря 2003 года «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации» декриминализировал незаконное владение любым гладкоствольным огнестрельным оружием.

5 января 2004 года суд г. Фролово Волгоградской области назначил дополнительную судебно-баллистическую экспертизу, на разрешение которой поставил следующие вопросы:

1. К какому виду огнестрельного оружия относится револьвер калибра 5,6 мм изготовленный кустарным способом?