Но это господствующее учение покоится на весьма шатких основаниях: критерий господствующего учения относительно деления формул на in jus и in factum conceptae настолько слаб, что даже многие из его представителей actiones ficticiae причисляют к formulae in factum; выражение «actio in factum civilis»(общепризнанная интерполяция, то есть изменение, внесенное в первоначальный текст и выявленное современными учеными путем источниковедческого анализа. Римские юристы активно прибегали к интерполяциям при кодификации права, используя их как инструмент устранения противоречий в кодифицируемом юридическом материале. Часть интерполяций в римских юридических текстах появилось в Средние века, частью благодаря ошибкам переписчиков, частью — в силу политических и иных причин, побудивших средневековых правоведов вносить изменения в комментируемые ими тексты.) является ныне уже общепризнанной интерполяцией и т. д. Возможно, что в более позднее время выражение «actio in factum» стали употреблять для обозначения исков, которые не имели типичных, в преторском эдикте выставленных формул, следовательно, в противоположность actio proditae или vulgares(провозглашенные, общеизвестные, то есть содержащиеся в преторском эдикте), — но такое словоупотребление не может затемнить первоначальноого и истинного значения различия между actiones in jus и in factum conceptae.

Производство и в формулярном процессе сохраняет свое разделение на две стадии — jus и judicium. В этом состоит обычный порядок — ordo judiciorum privatorum, почему и самый этот процесс, как ординарный, противополагается всякому административно — судебному разбирательству, где нет такого разделения, как экстраординарному (extra ordinem).

1. Производство in jure. Органом суда in jure являются в Риме претор, а в муниципиях — муниципальные магистраты, то есть главным образом Duoviri jure dicundo.

Как в системе legis actiones, так и теперь для начала всякого процесса необходима явка обеих сторон к магистрату: производства заочного и формулярный процесс не знает. Равным образом, и в эпоху формулярного процесса не существует официального вызова в суд: истец сам должен позаботиться о явке ответчика. Для этой цели сохраняются прежние средства — in jus vocatio и vadimonium — с тем, однако, различием, что преторский эдикт отменил, на случай отказа ответчика, насильственный привод и manus injectio, заменив их штрафом in duplum.

Стороны, по общему правилу, ведут процесс лично, но в эпоху формулярного процесса появляется уже и процессуальное представительство, причем различаются два вида представителей — когнитор (cognitor) и прокуратор (procurator). Cognitor — это представитель формальный; он назначается представляемым в присутствии противной стороны и в определенных выражениях («quod ego tecum agere volo, in eam Titium tibi cognitorem do» — «так как я хочу судиться с тобой, для этой цели предоставляю тебе Тиция в качестве когнитора»), но зато он потом совершенно заменяет представляемого: последний уже не может предъявить тот же иск во второй раз; с другой стороны, взыскание по приговору (actio judicati) принадлежит ему, а не когниторy, и направляется против него, а не против когниторa.

Procurator, напротив, назначается бесформально и даже, быть может, без ведома противной стороны. Даже более того: прокуратор может выступить сам в интересах представляемого без всякого поручения (например, кто — либо желает предъявить иск для охраны интересов лица отсутствующего). Вследствие этого его процесс не имеет такого значения, как процесс когниторa: а) после процесса прокураторa представляемый (dominus) может сам вчинить новый иск против того же ответчика; и вот, для того, чтобы защитить последнего от двойного взыскания, от всякого прокураторa требуется обеспечение в том, что, если dominus не признает процесса прокураторa и предъявит иск лично во второй раз, он, прокуратор, возместит ответчику все его убытки — так называемые cautio(«гарантия») de rato habendo. b) Взыскание по иску, веденному прокуратором, дается ему, а не dominus (он уже сам должен передать взысканное последнему) и направляется против него, а не против dominus. Если прокуратор выступил за ответчика, то приговорен будет прокуратор, ввиду этого истец может требовать от прокураторa обеспечения в том, что он, в случае обвинения, уплатит по приговору — так называемое cautio judicatum solvi.

В более позднее время, однако, это различие сглаживается: устанавливается правило, что если прокуратор ведет иск по поручению представляемого (procurator cum mandato), хотя бы и бесформальному, то dominus уже не может не признать процесса прокураторa и не может вчинить иск вторично; вследствие этого подобный procurator cum mandato уже освобождается теперь от представления cautio de rato. И только представители без поручения остались в прежнем положении.

Когда стороны (лично или через представителей) явились к претору, производство начинается с заявления претензии истцом. Это заявление истец адресует как к претору, так и к ответчику. По отношению к претору это заявление имеет смысл испрошения формулы; по отношению к ответчику это заявление имеет смысл выяснить, какое положение он займет.

Ответчик может сразу же признать претензию истца правильной; тогда мы имеем так называемое confessio in jure(«признание [правоты истца] в первой стадии процесса»), дальнейший процесс не нужен, истец получает сразу иск об исполнении (actio judicati) совершенно так же, как если бы состоялся приговор: своим признанием ответчик сам произнес над собою приговор — confessus pro judicato accipitur. Если, однако, претензия истца была incerta (то есть не состояла в требовании определенной денежной суммы), тогда необходимо было еще назначение особого судьи для установления размера того, что должен ответчик уплатить истцу — arbitrium litis aestimandae(разбирательство по поводу оценки предмета спора).

Но confessio in jure случай редкий; обыкновенно же ответчик вступает в спор и тем принимает процесс — accipit judicium. Тогда все производство in jure имеет своею целью формулирование встречных заявлений сторон (intentio, exceptiones, replicationes и т. п.), составление формулы описанным выше порядком.

Этот нормальный ход производства in jure может иногда несколько модифицироваться.

а) В некоторых случаях предъявление иска против данного ответчика зависит от предварительного выяснения некоторых обстоятельств, и с этой целью истцу предоставляется in jure предложить ответчику необходимые вопросы, ответ на которые для последнего обязателен. Это так наз. interrogatio in jure. Так, например, истец является кредитором какого — нибудь лица, которое умерло, оставив наследство; он вызывает предполагаемого наследника в суд и здесь предлагает ему вопрос «an heres sit»(«является ли [тот] наследником»). Чужое животное причинило истцу убытки; неуверенный вполне, кто собственник этого животного, он вызывает предполагаемого собственника в суд и здесь задает вопрос «an dominus sit»(«является ли [тот] собственником») и т. д. В зависимости от полученного ответа иск или будет поставлен, или нет.

б) Тотчас после заявления претензии каждая из сторон может предложить противнику подтвердить свое заявление присягой — jusjurandum in jure delatum(«присяга, данная в первой стадии процесса») — и тем закончить спор. Принять это предложение, по общему правилу, для противника не обязательно: он может отказаться, и тогда процесс пойдет своим чередом. Но он может принять предложение и присягнуть (jusjurandum voluntarium — «добровольная присяга»); тогда наступает следующее: а) присягнул истец — процесс прекращается, а истец получает для взыскания особый иск — actio jurisjurandi; b) присягнул ответчик — он свободен и от всяких дальнейших нападений истца защищен посредством exceptio jurisjurandi. — Есть, однако, случай, когда jusjurandum обязательно (jusjurandum necessarium): при строгих цивильных исках об определенной денежной сумме или об определенной вещи (condictio certae pecuniae или certae rei) в случае требования со стороны истца ответчик должен присягнуть: отказ от присяги будет равносилен признанию и поведет к его обвинению.