4) Относительно четвертой формы — legis actio per judicis postulationem — мы имеем чрезвычайно скудные сведения: соответствующее место Институций Гая для нас потеряно. Сохранилась только формула обращения к магистрату у грамматика Валерия Проба: «te, praetor, judicem arbitrumve postulo uti des»(«требую, чтобы ты претор, дал присяжного или третейского судью»). Предполагают, что особенность этой формы заключалась в том, что после обычных заявлений сторон перед магистратом (in jure) спорящие обращались не с provocatio sacramento друг к другу, а с просьбой к магистрату назначить им судью для разбора их претензий (judicis postulatio). Затем следовала litiscontestatio и дело переходило in judicium. — Область применения этой формы также неяñна: по мнению одних, она употребляется в таких исках, где дело идет более о посреднической деятельности судьи, — например, в исках о разделе общего имущества и т. п.; по мнению других, это более поздняя форма legis actio и притом форма факультативная для всяких исков из обязательств: для того, чтобы избежать риска потерять sacramentum, стороны, по взаимному соглашению, могли прибегнуть к простой judicis postulatio. Впрочем, того, что эта форма возникла позже перечисленных ранее, не отрицают и представители первого мнения (например, Н. Жирар), причем сомнительным представляется даже, существовала ли она в эпоху XII таблиц.
5) Наконец, последняя, пятая форма — legis actio per condictionem. Но и относительно этой формы мы имеем отрывочные сведения: из рассказа Гая о ней мы можем прочесть только несколько строк. В этих строках Гай говорит, прежде всего, о том, что название этой формы происходит от слова «condicere», а condicere значит denuntiare (оповещать): истец condicit ответчику, чтобы тот явился через 30 дней для получения судьи. На основании этого предполагают, что эта legis actio состояла из следующих актов: заявление претензий перед магистратом («aio te mihi 100 dare oportere» — «nego me tibi 100 dare oportere»), затем указанная condictio — denuntiatio и litiscontestatio. По прошествии 30 дней стороны снова являются для выбора судьи, и дело переходит in judicium. Затем Гай недоумевает, зачем понадобилась эта форма, когда для исков из обязательств можно было пользоваться как legis actio per sacramentum, так и legis actio per judicis postulationem. Наконец, он сообщает, что эта форма была введена двумя законами — lex Silia(ок. 204 г. до н. э. ввёл упрощённый иск legis actio per condictionem, направленный на возвращение денежных сумм) для исков о certa pecunia и lex Calpurnia для исков de alia certa re («определенная денежная сумма»; de alia certa re — «относительно другой определенной вещи»). Таким образом, legis actio per condictionem является уже самой поздней формой и принадлежит довольно далеко продвинувшемуся республиканскому периоду.
Таковы пять форм древнего римского гражданского процесса в таком виде, как он действовал в первую половину республиканского периода и как он описан нам Гаем, который уже сам имел о них далеко не полные сведения. Что из описанного и в каком виде действовало в эпоху древнейшую — до республики, определить, конечно, в высшей степени затруднительно; но несомненно во всяком случае, что система legis actionis является пред нами в этом описании далеко не в своем первоначальном виде: многие странные черточки этого процесса переносят нас во времена очень отдаленные.
Странною, но вместе и характерною, чертой описанного древнеримского процесса является, прежде всего, разделение его на две стадии — на jus и judicium. Магистрат, перед которым дело начинается, не сам его решает, а передает на разбор и решение другому, и притом частному, лицу (judex privatus). Казалось бы, можно было обойтись или без первого (jus), или без второго (judicium). Надлежащее объяснение этого явления вызывает большие затруднения.
Спорно, прежде всего, время возникновения этого деления: есть ли оно исконное явление римского процесса или же представляет собою установление какого — либо более позднего исторического времени? Многие полагают, что оно было постоянным свойством римского процесса, возникнувшим еще во времена доисторические, что уже в период царей судебное разбирательство делилось на эти две стадии. Другие, напротив, думают, что в царский период деления не было: царь сам разбирал и сам постановлял свой приговор; деление же на jus и judicium возникло лишь в эпоху республики.
Не менее спорен и самый смысл этого деления. Из какой идеи оно вытекает и каким целям оно служит? Наиболее распространено мнение, что оно имело, так сказать, конституционное назначение: передача разбора по существу в руки особого присяжного судьи должна была гарантировать спорящих против пристрастных приговоров магистратов; с этой точки зрения, деление процесса должно было возникнуть не ранее установления республики.
Быть может, подобная идея гарантии способствовала сохранению этого деления в течение более позднего времени, но едва ли она вызвала его к жизни. Некоторые другие столь же характерные черты legis actiones указывают, как нам кажется, на совершенно иное происхождение как этого деления, так и всего строения древнеримского процесса. Чтобы найти ключ к его пониманию, мы должны заглянуть далеко назад — в сумрак того времени, когда государство далеко еще не было всем в зарождающемся обществе.
Подобно тому, как в области уголовного права государственная власть в древнейшие времена не вмешивалась в отношения между частными лицами, предоставляя самим потерпевшим ведаться с преступником, — так же точно и в области гражданских отношений древнейшим способом осуществления и защиты прав было самоуправство: кто — либо завладел моею вещью, не заплатил мне долга, — мне ничего другого не остается, как самому, собственною силою, взять вещь назад или заставить должника уплатить долг.
Не что иное, как именно такое самоуправство и представляют собою две из описанных legis actiones — pignoris capio и manus injectio. Pignoris capio совершается даже без участия магистрата; здесь нет ни jus, ни judicium, и единственное, что придавало этой форме характер процесса, это те «certa et solemnia verba» («определенные и торжественные слова»), которые при захвате вещи произносились; это был знак, что совершается не грабеж, а осуществление обязательства. Конечно, тот, кто злоупотребил бы этими торжественными словами, подлежал бы ответственности как вор и грабитель, а, может быть, сверх того, уголовной или сакральной каре. — В Риме эта форма сохранилась лишь для некоторых особо привилегированных требований, но у многих других народов захват вещей должника является нормальным способом осуществления обязательств: такова, например, aussergerichtliche Pfändung (внесудебный арест имущества нем.) древнегерманского права.
Manus injectio, захват самой личности должника, представляет другой, столь же естественный по древним понятиям, способ такого же осуществления: обязательство в то время связывало и подчиняло самую личность должника, как бы закладывало его самого кредитору. В случае неплатежа долга кредитор наклыдывает на него свою руку и уводит к себе, то есть делает как раз то, что составляет содержание manus injectio. Но по законам XII таблиц manus injectio совершается уже перед лицом государственной власти («in jus ducito»). При нормальном положении дел магистрат присутствует лишь в качестве пассивного зрителя (так наз. addictio должника кредитору есть явление более позднего времени: и законы XII таблиц, и Гай говорят о простой ductio кредитора). Но должник может оказать кредитору сопротивление, кредитор может не обратить внимания на протест vindex’a, — и тогда участие и помощь магистрата могут понадобиться. Государственная власть, таким образом, уже присутствет при осуществлении прав, но не в целях разбора и суда, а в целях охраны порядка, то есть в известном смысле с точки зрения полицейской.
Если дело шло не о долге, а о вещи, если кто — либо завладевал чужою вещью, то лицо, у которого она была незаконно отнята, в древнейшее время должно было собственною силой возвратить ее себе. Но, конечно, в большинстве случаев оно наталкивалось на сопротивление, и тогда спор могла решить только реальная, физическая борьба сторон. Неверность исхода этой борьбы заставляла иногда спорящих идти или на мировую сделку, или обращаться к третейскому суду (совершенно так же, как в области уголовного права), но и то, и другое зависит от доброй воли обеих сторон, и потому, несмотря, быть может, на свою общую распространенность в жизни, является исходом необязательным.
