Римское право рано сделало и этот последний шаг, причем придало наследственному преемству характер не имущественной только ответственности наследством, а личной ответственности самого наследника — даже его собственным имуществом. Причиной этому явилось, по — видимому, старинное, выработавшееся на почве религиозных верований, представление римлян о преемстве личности. «Трансцендентное представление о бессмертии индивида в его потомстве было отправным пунктом римского наследственного права» (Миттейс — Mitteis L. Romisches Privatrecht. I. S. — считает преемство в долгах результатом жреческого обычного права). Идея преемства личности не покидает затем римское право до самого конца, повторяясь в изречениях различных времен («Hereditas… personam defuncti sustinet» — «В наследстве продолжается личность умершего», fr. 34. D. 41. 1; «nostris videtur legibus una quodammodo persona heredis et illius, qui hereditatem in eum transmittit» — «По нашим законам некоторым образом считается одним лицом наследник и тот, кто ему передал наследство», praef. Nov, 48) и придавая римскому наследственному периоду некоторые особые, яркие черты — например, невозможность отречения от наследства для sui heredes и т. д.
Как бы то ни было, но понятие наследования, как универсального преемства, определяет римское наследственное право уже со времен старого jus civile. Рядом с этим универсальным преемством, hereditas, то же jus civile знает и сингулярное преемство на случай смерти в виде отказов (legata): наследодатель может в своем завещании возложить на наследника обязанность выдать что — либо тем или другим лицам. Такие отказы дают этим лицам только известные единичные права, не возлагая на них ни прав ни обязанностей наследника.
Зародившись на почве семейного и родового строя, наследование на первых порах имеет характер некоторого естественного и частной волей неотменимого порядка. Наследниками являются естественно и необходимо те лица, которые ближе к покойному в порядке патриархального родства: если покойный оставил детей, они вступают в его имущество; если денет нет, наследство переходит к тем лицам, с которыми покойный прежде составлял одну семью и т. д. вплоть до исчерпания рода. Порядок призвания к наследованию определяется таким образом самым порядком родства; это последнее составляет естественный закон наследования и в этом смысле можно говорить, что в древнейшее время существует только наследование по закону — hereditas legitima. Этот законный порядок вначале стоит выше всякой частной воли и имеет характер неотменимости. К этой эпохе в истории всякого народа может быть применено изречение, которым характеризуется древнее германское право: «solus deus heredem facere potest non homo» («только бог может сделать наследником, а не человек»).
Мало — помалу, однако, значение индивида растет, семейный характер собственности ослабляется, права домовладыки по распоряжению имуществом усиливаются. Вслед за правом распорядиться имуществом при жизни возникает его право распорядиться им на случай смерти; другими словами, развивается свобода завещания. Но развивается она у разных народов по — разному: у одних процесс развития проходит быстрее, у других медленнее. Свобода завещания при этом часто признается ранее по отношению к одним имуществам (благоприобретенным) и лишь позже по отношению к другим (наследственным, родовым); завещание на первых порах имеет то характер отдельных выдач из наследства, то характер раздела наследства между законными наследниками, то характер усыновления наследника. Яркую и разностороннюю картину медленного и постепенного развития завещательной свободы представляет, например, история германского права. Что же касается римского права, то в нем завещание является уже институтом, старого jus civile. Законы XII таблиц знают testamentum, как акт, отстраняющий порядок законного наследования («si intestato moritur»… — «если умирает без завещания»), и санкционируют предсмертные распоряжения paterfamilias: «Uti legassit super pecunia tutelave suae rei, ita jus esto». Хотя, как увидим ниже, вопрос о полной свободе завещаний в эпоху XII таблиц может быть спорным, тем не менее не подлежит сомнению, что уже по законам XII таблиц завещание, по крайней мере при известных условиях, отстраняет законное наследование, заменяя преемника по закону преемником по назначению завещателя. Рядом с hereditas testamentaria.
Но характерной чертой римского права при этом является правило: «nemo pro parte testatus, pro parte intestatus decedere potest» (fr. 7. D. 50. 17; исключение только для солдат — fr. 6. D. 29. 1): наследование по завещанию непременно исключает наследование по закону; оба порядка вместе действовать не могут («earum rerum naturaliter inter se pugna est» — fr. 7. cit). Если бы, например, завещатель назначил наследника только на 1/2 своего наследства, другая половина пойдет также к нему, а не к наследнику по закону. Правило это, вероятно, возникло на почве interpretatio положений законов XII таблиц («si intestato moritur…»), но затем настолько прочно вошло в общее правосознание, что стало казаться естественным.
Хотя таким образом, свобода завещаний установилась в Риме уже очень рано, но старый принцип семейной собственности вовсе не исчез без следа. То же самое старое jus civile, которое предоставляет домовладыке право передать свое имущество, кому угодно, налагает на него в то же время известные ограничения в пользу его подвластных, членов его семьи. С течением времени эти ограничения растут, причем невыполнение требуемых законом условий может повести к недействительности завещания, к наследованию вопреки ему, к hereditas contra tabulas testamenti. В основе всех этих ограничений лежит мысль о праве известных, близких к наследодателю, лиц на некоторое обязательное, необходимое участие их в наследстве. Вследствие этого система римского наследственного права дополняется третьим видом наследования — наследованием необходимым.
Дальнейшее развитие римского наследования находится под сильным влиянием преторского права. Подобно тому, как почти во всех областях гражданского права рядом с цивильными институтами претор создал свои особые, преторские, институты, так же точно и в области наследования система цивильной hereditas восполняется и исправляется системой преторского института bonorum possessio.
Сущность bonorum possessio состоит в том, что претор дает известным лицам ввод во владение наследством, предоставляя им для получения наследственного имущества особый интердикт — interdictum quorum bonorum (interdictum adipiscendae possessionis). При этом иногда этот ввод во владение имеет только временный, предварительный характер: явится другое лицо — например, цивильный наследник, — и владелец должен будет выдать наследство ему; bonorum possessio окажется таким образом sine re (без вещи, Ulo. reg. 28. 13). В других случаях bonorum possessio является окончательным и неотъемлемым владением того, кто его испросил, причем иногда таким окончательным владельцем будет тот, кто имеет цивильное право на наследование (bonorum possessio служит тогда juris civilis adjuvandi gratia), а иногда и совершенно другое лицо, которому претор дает владение, восполняя или исправляя цивильную систему (juris civilis supplendi или corrigendi gratia).
Если bonorum possessio дается иному лицу, чем цивильный наследник, если bonorum possessio наступает juris civilis corrigendi gratia («ради исправления цивильного права»), тогда на почве этой коллизии возникают уже известные нам отношения, когда одно лицо будет иметь nudum jus Quiritium («голос квиритское право»), а другое будет охраняться tuitione praetoris («попечением претора»). Лишить цивильного наследника его качества heres претор не может, но он может сделать его положение, как наследника, sine effectu («без реального наполнения»): отказывая ему в исках, он может превратить его право в nudum jus. С другой стороны, сделать bonorum possessor’a цивильным наследником, дать ему jus Quiritium, претор также не может, но он может, предоставляя ему иски, как actiones utiles, создать для него положение, аналогичное наследованию — поставить его heredis loco, heredis vicem («в положение наследника»). Bonorum possessor будет иметь, если не квиритскую, то бонитарную собственность на наследственные вещи, будет кредитором и должником по наследственным обязательствам и т. д. Именно благодаря такой возможности претор и мог оказать свое реформирующее влияние на всю область наследования.
