С течением времени договорная природа mutuum выступает значительно вперед, но многие следы первоначального воззрения сохраняются и в праве позднейшем. Иски из mutuum те же, что и раньше: condictio certae pecuniae и condictio triticaria. Обязательство из mutuum до конца остается обязательством stricti juris и обязательством строго односторонним: каких — либо встречных претензий (например, заимодавец дал хлеб плохого качества и тем причинил должнику убытки) должник при нем предъявлять не может. С другой стороны, и кредитор может требовать только того, что было дано, без всяких дополнительных претензий: убытков, происшедших от несвоевременной уплаты, процентов и т. д.
Но, сохраняя эти черты своего происхождения, mutuum в учениях классических юристов принимает уже вполне определенный характер отношения договорного и значительно отделяется от исков из неосновательного обогащения вообще. Недостаточно для возникновения заемного обязательства простого перехода денег, говорит Павел (fr. 3. 1. 44. 7); необходимо намерение обеих сторон установить именно заем. Поэтому, например, если должник не обладал дееспособностью (например, по несовершеннолетию), необходимой для заключения договора, займа не будет: кредитор вправе будет требовать только выдачи обогащения — то есть только того, что еще в имуществе (малолетнего) должника сохранилось (например, из данных 100 только 40, если остальные 60 малолетний должник растратил).
В период империи и по отношению к mutuum распространился обычай письменных документов: для лучшего доказательства факта займа составлялась письменная cautio. Но затем и здесь значение этого письменного документа возрастало и вообще имело ту же историю, какую мы видели по поводу stipulatio: с ограничением возможности querela non numeratae pecuniae известным сроком и здесь scriptura могла оказаться заменой numeratio.
Независимо от этого, законодательство периода империи интересовалось займом специально в следующих двух направлениях.
а) В конце республики — начале империи всесторонняя общественная деморализация выразилась, между прочим, и в том, что так называемая «золотая молодежь» того времени, сыновья зажиточных родителей, часто прибегали к займам у различных замаскированных ростовщиков с тем, что уплата будет произведена после смерти paterfamilias и получения наследства. Условия займа были при этом, конечно, самые тяжелые. Зло это приобрело такое распространение, что уже императором Клавдием был издан какой — то закон, который, по свидетельству Тацита (Ann., 11, 13), «saevitiam creditorum coercuit, ne in mortem parentum pecunias filiis familiarum foenori darent» («обуздал свирепость кредиторов, чтобы не давали деньги под процент сыновьям семейств в расчете на смерть родителей»). Но этот закон не устранил зла, и при Веспасиане произошло событие, которое глубоко взволновало общественное мнение: один из таких задолжавшихся in mortem parentum сыновей, теснимый кредиторами, убил своего отца. Под впечатлением этого убийства состоялось сенатское постановление, получившее впоследствии от имени убийцы — Macedo — название senatusconsultum Macedonianum. Это сенатское постановление гласит, что заем подвластному сыну (без согласия отца) никогда, даже после смерти paterfamilias, не может дать кредитору иска (текст в fr. 1 pr. D. 14. 6; он носит следы сенатского раздражения: «ut scirent, qui pessimo exemplo foenerarent, nullius posse filii familias bonum nomen exspectata patris morte fieri» — «чтобы знали те, кто с дурным примером дают процентные займы, что никогда дом сына семейства не станет действительным путем возложения надежд на смерть отца»). Однако добровольная уплата сыном рассматривается, как уплата долга, и, таким образом, senatusconsultum Macedonianum оставляет обязательство сына в виде obligatio naturalis.
b) Другой вопрос, который занимал законодательство, — это вопрос о процентах, причем этот вопрос имеет значение для всех видов займа, в какую бы форму он ни был облечен (mutuum, stipulatio, литеральный контракт). При mutuum, ввиду указанного выше правила о том, что кредитор может требовать только того, что было дано, соглашение о процентах должно было выразиться в отдельной stipulatio usurarum.
Как известно, вопрос о предельной норме процентов идет еще от законов XII таблиц, которые устанавливали maximum в 8 1/3 % годовых и карали ростовщиков, foeneratores, штрафом in quadruplum. В 347 г. до Р.Х. неизвестный закон понизил этот maximum вдвое, а через пять лет lex Genucia запретил взимание процентов вовсе. Но этот закон скоро вышел из употребления, и в эпоху Цицерона законной предельной нормой является 12 % (usurae centesimae). Эта норма и оставалась в течение всего классического периода, хотя она была значительно выше обычного договорного уровня. Юстиниан законом 528 г. (с. 26. С. 4. 32) понизил эту норму до 6 %, однако, с известными отступлениями: так, для сопряженного с особым риском заморского займа (foenus nauticum), для которого раньше предельной нормы не существовало, Юстиниан установил 12 %; торговцы между собой могут брать до 8 %; напротив, personae illustres — не более 4 %. — Взимание процентов свыше предельной нормы не влечет, однако, никакого штрафа для кредитора; предписывается только излишне полученное зачитывать в погашение капитала. Сверх того, даже дозволенные проценты, когда общая сумма их достигает размеров капитала, перестают далее течь (non ultra alterum tantum — «не больше другого такого же [капитала]»). Наконец, Юстиниан запретил взимание процентов на проценты (так называемый anatocismus) — даже тогда, если кредитор готов был оставить их должнику в виде нового займа.
Все это законодательство Юстиниана о процентах, вызванное, без сомнения, самыми лучшими побуждениями, свидетельствовало, однако, о плохом понимании природы экономических явлений. Разумеется, в чрезмерно высоких процентах выражается иной раз и подлинное жадное ростовщичество, но гораздо чаще тут примешивается элемент экономического риска. Законы о процентах, особенно в таком виде, в каком мы их видим при Юстиниане, совершенно не считаются с этим и, в конце концов, быть может, не улучшают, а ухудшают положение тех же miseri debitores, в интересах которых они изданы. Ростовщичество, как показывает его история везде, выливается тогда в разные скрытые формы, а риск быть изобличенным перекладывается на тех же должников в виде такой или иной усиленной премии.
Значительно позже mutuum получили юридическое признание три других реальных контракта — commodatum, depositum и pignus, причем их исторической предшественницей явилась уже известная нам fiducia, которая сыграла для них и подготовительную роль.
Как известно, уже в старом цивильном праве потребность отдачи вещи во временное пользование, на сохранение и в залог удовлетворялась посредством mancipatio или in jure cessio этой вещи с присоединением pactum fiduciae. Мы знаем также, что это pactum fiduciae, в древности совершенно неисковое, было снабжено затем иском — сначала преторским, а затем и цивильным — actio fiduciae. Этим иском мог воспользоваться не только передавший вещь для получения ее назад — actio fiduciae directa, но и то лицо, которому вещь была передана, если для него возникли какие — либо убытки: например, ему был манципирован с целью сохранения раб, страдающий заразною болезнью, которою он заразил затем собственных рабов получателя; в таком случае последний имеет actio fiduciae contraria. Получив (уже ко времени К. Муция Сцеволы) эти иски, fiducia превратилась в настоящий реальный контракт, с тем, однако, различием, что соглашение о ней (pactum fiduciae) составляло лишь элемент формальных сделок mancipatio или in jure cessio и, следовательно, само являлось формальным. Ввиду этого fiducia должна быть характеризована, как договор формально — реальный.
Хотя fiducia в изложенном виде продолжала существовать в течение всего классического периода, тем не менее, она имела большие неудобства: во — первых, то, что она требовала соблюдения формальностей mancipatio или in jure cessio, а во — вторых, то, что она была сопряжена с переходом права собственности на вещь. Всякое отчуждение вещи тем, кому она была вверена, лишало доверителя даже надежды на ее получение обратно, а личный иск — actio fiduciae — мог оказаться вследствие несостоятельности ответчика безрезультатным.
