В п. 3 ст. 1186 ГК РФ установлено правило, исключающее применение коллизионных норм, если международный договор «непосредственно» регулирует соответствующие отношения. Это создает серьезные трудности для правоприменительного процесса. Правоприменитель обязан точно знать, какие именно международные договоры являются частью правовой системы Российской Федерации, иметь достоверные сведения об оговорках и их правовых последствиях. Некоторые государственные органы в пределах своей компетенции предпринимают издание соответствующих актов. Однако такие акты имеют «спорадический характер и не образуют юридически обязательной правовой основы для деятельности других государственных органов» (Л. П. Ануфриева).

Международный обычай представляет собой один из основных традиционных источников международного публичного права. Пункт «b» ст. 38 Статута Международного суда ООН определяет международный обычай как «…доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы». Положения Статута подчеркивают роль международной практики и opinio juris в формировании обычая. Обычай приобретает юридическое значение в результате однородных или идентичных действий государств и определенным образом выраженного намерения придать таким действиям нормативное значение.

Для того чтобы практика приобрела характер обычной нормы права, необходимы длительность, регулярность, устойчивость и повторяемость ее применения. Такая практика официально должна быть признана в качестве нормы права. Длительная повторяемость, т. е. устойчивая практика, является традиционным основанием для признания обычая в качестве источника права (становление международных обычаев относительно статуса вод исторических заливов). Возможно становление обычая и в короткий промежуток времени – обычаи в сфере космического права.

Обычай считается устной формой источников права. Это не означает отсутствия письменной фиксации международных правовых обычаев. Все обычаи (и национально-правовые, и международные) закрепляются в письменной форме. То, что этот источник права считается устным, означает, что запись обычаев производится в ненормативных актах (судебной практике, дипломатической переписке, односторонних заявлениях государства, частных неофициальных кодификациях). Специфика международного обычая в том, что он не может быть закреплен в нормативном акте.

В МЧП категория «обычай» представляет собой более сложное понятие, чем эта же категория в международном праве. Основная проблема – можно ли квалифицировать обычаи в качестве источников коллизионного права?

Необходимо отметить, что в настоящее время все перечисленные коллизионные правила (которые действительно имеют обычно-правовое происхождение), закреплены в национальных законах. Источником МЧП в данном случае выступает не международный обычай, а национальное право.

Большинство ученых отвергают концепцию обычного коллизионного права. Каждое государство обязано иметь коллизионное право, т. е. в определенных пределах признавать на своей территории действие иностранных законов. При этом не существует общеобязательных конкретных коллизионных норм, которые можно вывести из международного обычая (Э. Рабель). В практике международной торговли есть отдельные обычаи делового оборота, имеющие коллизионно-правовую природу: Унифицированные правила по инкассо (Публикация МТП № 522 в ред. 1995 г.) (п. «с» ст. 11) в отдельных случаях предусматривают определение обязанности возмещения на основе иностранных законов и обычаев. Однако такие нормы – редкое явление.

Статья 1186 ГК РФ устанавливает, что право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с иностранным элементом, может быть определено на основании обычаев, признаваемых в Российской Федерации. Эта норма отражает признание обычая одним из источников российского МЧП, т. е. одним из оснований определения права, применимого к гражданско-правовым отношениям, связанным с иностранным правопорядком. В отечественной доктрине высказывается мнение, что ст. 1186 имеет в виду обычаи, «действие которых связано с общностью исходных начал международного публичного и международного частного права… Их надлежит отличать от обычных правил материально-правового характера, регулирующих определенные аспекты гражданско-правовых отношений по существу» – «обычаев делового оборота», упоминаемых в ст. 5, п. 6 ст. 1211 ГК РФ (М. М. Богуславский).

Представляется, что формулировка ст. 1186 подразумевает обычаи, «не обязательно имеющие международно-правовую природу, но относящиеся к международному гражданскому (торговому) обороту… Отсутствие прилагательного «международный» рядом с термином «обычай» позволяет сделать заключение… указанного толка» (Л. П. Ануфриева). В пользу такой интерпретации предписаний ст. 1186 ГК РФ свидетельствует постановление правления Торгово-промышленной палаты РФ от 28 июня 2001 г. № 11713 «Развитие законодательства о предпринимательстве и роль торгово-промышленных палат в этом процессе», которым подтверждено признание на территории России Международных правил толкования торговых терминов «Инкотермс-2000» торговым обычаем, но ничего не говорится об их признании как международно-правового обычая.

Законодательство многих государств по-иному определяет иерархию источников МЧП и возможность применения международных обычаев: ст. 424 разд. VII «Международное частное право» ГК Монголии устанавливает, что международно признанный обычай, который не противоречит монгольскому праву и международным договорам Монголии, может применяться в гражданско-правовых отношениях. Закон КНР о договорах (1999 г.) закрепляет: «Если законодательство… и международные договоры… не содержат определенных установлений, могут применяться международные обычаи».