В национальном законодательстве понятие «иностранный элемент» закрепляется в различных вариантах. Согласно Закону о международном частном праве Австрии (1987 г.) «обстоятельства дела, соприкасающиеся с заграницей, рассматриваются в частно-правовом отношении согласно тому правопорядку, с которым у них присутствует наиболее прочная связь».
Закон о МЧП Украины гласит: «Иностранный элемент – признак, характеризующий частно-правовые отношения, которые регулируются настоящим Законом и проявляются в одной или нескольких из следующих форм: хотя бы один участник правоотношений является иностранцем, лицом без гражданства или иностранным юридическим лицом; объект правоотношений находится на территории иностранного государства; юридический факт, который влияет на возникновение, изменение или прекращение правоотношений, имел либо имеет место на территории иностранного государства». Украинский законодатель считает иностранный элемент основным признаком отношений, входящих в сферу МЧП. Однако «иностранный признак» почемуто представляет собой форму проявления таких отношений, а не форму проявления иностранного элемента.
В российском законодательстве иностранный элемент в гражданском правоотношении определяет п. 1 ст. 1186 ГК РФ («право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с участием граждан или иностранных юридических лиц либо гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей…»). В норме довольно много пробелов: в качестве иностранных субъектов не названы иностранное государство и международная организация; юридический факт, имевший место за границей, не выделен в качестве одного из вариантов иностранного элемента. Возможно, законодатель намеренно отказался от замкнутого, исчерпывающего перечня вариантов иностранного элемента и предпочел несколько «размытую» формулировку «осложненным иным иностранным элементом».
Статья 414 КТМ РФ устанавливает перечень оснований для отыскания «права, применимого к отношениям, возникающим из торгового мореплавания с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо осложненным иностранным элементом». Положения КТМ РФ выводят за рамки «иностранного элемента» иностранных граждан и юридических лиц. Из формулировок вытекает, что отношения с их участием и «отношения, осложненные иностранным элементом», – это разные понятийные категории (Л. П. Ануфриева).
Существование иностранного элемента в правоотношении может принимать различные формы, классифицировать которые затруднительно ввиду их многообразия (П. Каленский). Иностранные законы о МЧП, принятые в конце XX – начале XXI в., в большинстве своем закрепляют общее, абстрактное понимание иностранного элемента: это связь частно-правовых отношений с правовыми системами двух и более государств.
Статья 2 Кодекса Туниса гласит: «Является международным правоотношение, связанное по крайней мере посредством одного из его определяющих элементов с одним или несколькими правопорядками, иными, чем тунисский правопорядок». Сфера действия Закона о международном частном праве Грузии (1998 г.): определение применимого правопорядка при наличии фактических обстоятельств дела, связанного с правом иностранного государства. В соответствии с Законом о международном частном праве Лихтенштейна (1996 г.) принципом международного частного права является применение правопорядка, с которым обстоятельство дела имеет наиболее прочную связь.
Доктрина
Следует в полной мере признать правоту Л. П. Ануфриевой: трудно найти другую такую же область права и правоведения, в которой при внешней устойчивости наименования и привычности его использования имелись бы столь разноречивые представления, и где отсутствовало бы единодушие практически по всем вопросам.
Для определения основных характеристик МЧП необходимо взять на вооружение остроумное и точное высказывание, что по своей юридической природе «международное частное право на самом деле не является ни международным, ни частным».
Отношения, входящие в сферу действия МЧП, являются международными, но это отношения между несуверенными равноправными субъектами. Международными их можно считать лишь постольку, поскольку они имеют транснациональную природу (выходят за рамки правовой системы одного государства).
Основное предназначение МЧП – регулирование отношений между частными субъектами, подчиненными законам различных государств, устранение коллизий между разнонациональными законами, создание единообразных подходов для регламентации частно-правовых трансграничных отношений. Такая цель порождает главную специфику МЧП – узаконить и упорядочить применение в пределах национальной правовой системы норм права других государств. Возможность подчинения правоотношения праву двух и более государств является основанием для признания международного характера такого правоотношения (П. Каленский).
Традиционно принято деление национальной правовой системы на публичное и частное право. Критерии этого деления условны. В публичном праве присутствуют элементы частного («публичные нормы с частно-правовым эффектом» – Л. А. Лунц). Например, нормы таможенного права, регулирующие деятельность таможенного брокера или таможенного перевозчика; нормы валютного законодательства, регулирующие финансирование коммерческой деятельности; нормы земельного права, регулирующие права частных лиц на приобретение земельных участков. Публичные нормы с частно-правовым эффектом можно обнаружить в большинстве отраслей национального «публичного права» (за исключением конституционного, уголовного, пенитенциарного, уголовно-процессуального). Большинство публичных норм с частно-правовым эффектом – это нормы административного права (Л. А. Лунц).
«Традиционные» отрасли частного права (семейное и трудовое) представляют собой конгломерат публично-правовых и частно-правовых предписаний. Нормы трудового права о расторжении трудового договора по инициативе администрации, получении разрешения на привлечение иностранной рабочей силы или наложении дисциплинарных взысканий имеют публично-правовой характер. Нормы, регулирующие определенные семейные отношения (заключение брака с иностранцем, правила определения места проживания супругов), также являются публично-правовыми. То же самое можно сказать о нормативной структуре предпринимательского, банковского, корпоративного или акционерного права.
Все такие нормы имеют общую черту – они регулируют невластные отношения, отношения между частными субъектами права, возникающие в процессе реализации их имущественных и личных неимущественных прав и интересов.
Современное национальное законодательство придерживается концепции МЧП в широком смысле – во многих законах не употребляется термин «частно-правовые отношения»: Закон о международном частном праве Венесуэлы (1998 г.) гласит: «Обстоятельства дела, связанные с иностранными правовыми системами, регулируются нормами… венесуэльского международного частного права». Такой подход позволяет более полно регулировать любые отношения, возникающие между частными субъектами права в процессе транснационального общения, способствует устранению пробелов в праве. Не столь важно, в какой именно сфере возникают какие-либо правоотношения; важно, что это отношения между частными лицами по поводу реализации их имущественных и личных неимущественных интересов.
Следует признать правоту тех ученых, которые полагают, что «основное требование для существования иностранного элемента – к спорному правоотношению может быть применено право сразу нескольких суверенных государств» (П. Каленский). Целесообразность подобного определения подчеркивается многими авторами (Л. П. Ануфриева, Л. В. Горшкова).
Далеко не всегда присутствие «иностранного элемента» (в традиционном его понимании – субъект, объект, факт) предопределяет сферу действия МЧП. Сделка, заключенная между двумя российскими лицами по поводу поставки товара из Индии, должна признаваться внутрихозяйственной, а не внешнеэкономической. «Иностранный элемент» присутствует, но нормы МЧП не применяются. Противоположная ситуация: итальянец и итальянка заключают брак в консульском учреждении Италии за границей. «Иностранный элемент» отсутствует (субъекты – граждане одного государства, юридический факт имеет место на его территории, – обычно-правовая норма допускает юридическую фикцию: территория консульства является условной территорией государства аккредитования). Однако возникает вопрос о признании такого брака в пределах юрисдикции обоих государств, т. е. о применении норм МЧП (Л. П. Ануфриева).
