Вообще в пастырских поучениях Древней Руси проводилась мысль, что в семье все должно делаться по взаимному согласию мужа и жены, «по воле обою», как выразилось одно из них.

Но, чтобы превратить жену из рабы мужа в его советницу, надобно было вооружить ее гражданской равноправностью. Это достигалось усвоением ей права собственности, имущественная самостоятельность – необходимое юридическое последствие личной свободы. Памятники византийского права, с которыми знакома была Древняя Русь через Кормчую, довольно ясно разделяют имущество жены и мужа. Женино имущество составлялось из предсвадебных даров, приданого и того, что Прохирон называет «прочим состоянием» […] жены; к этому присоединилось по смерти мужа то, что он завещал ей или что выделялось ей из его имущества, как ее законная часть. На эти составные части своего имущества жена имела неодинаковое право, притом изменявшееся вследствие перемен в ее семейном положении. Так, законная доля, выделявшаяся вдове, принадлежала ей только на праве пользования, если у нее были дети, и становилась ее полной собственностью, если она оставалась после мужа бездетной. Древнее русское право не было в состоянии усвоить всех тонкостей византийского; но оно уловило основные начала последнего, пользуясь содействием посредника, каким служило русское церковное правительство. Мы, исследователи русской старины, еще спорим о том, когда и под каким влиянием появились в нашем семейном праве раздельность имущества супругов и приданое, находим следы того и другого установления еще до христианства или не замечаем их и долго после. Но несомненно, что церковь, если не принесла на Русь, то укрепила здесь оба эти института, сообщив им большую юридическую определенность и нравственный смысл. В Русской Правде не находим ясных указаний на приданое; но известное «Слово Даниила Заточника», памятник XIII в., отразивший в себе время, очень близкое к Правде, конечно, не вводит в русское семейное право никакой новости одним из своих афоризмов, который гласит, что позор из позоров – женитьба на злообразной жене придатка ради. Приданое – один из признаков раздельности имущества супругов; поддержание и укрепление этой раздельности было делом Церкви, ибо она по уставам первых князей разбирала тяжбы между мужем и женой «о животе», т. е. об имуществе. По крайней мере, она заботливо отстаивала имущественные права женщины. Сохранилось древнее пастырское послание, приписываемое русскому митрополиту XV в. Ионе, к каким-то князьям, обижавшим свою мать-вдову, присвоившим себе ее опричнину, т. е. долю, какую выделил ей муж из своего имущества. Строго напомнив обидчикам сыновний долг повиноваться матери, владыка грозит им, в случае дальнейшего непослушания, призвать их епархиального архиерея со многими священниками и, рассудив с ними вину ослушников по божественным правилам, покарать непокорных соборным неблагословием и духовною тягостью церковной, т. е. эпитимией.[45] Созывать церковный собор, чтобы оградить вдовьину опричнину от незаконных притязаний, значит признавать ее важным установлением не только гражданским, но и церковным. Права вдовы на законную долю имущества, оставшегося после мужа, как и на надел, данный ей последним при жизни, настойчиво выражены уже в Русской Правде и выражены совершенно согласно с византийским законодательством; даже язык Правды в статьях об этом заметно приближается к техническим выражениям византийских кодексов. Еще строже ограждалась неприкосновенность приданого. Это было преимущественно заботою духовников, действовавших здесь нравственными средствами исповеди. Сохранились древние духовные завещания, в которых мужья, растратившие при жизни приданое своих жен, спешат возместить им эту растрату, чтобы не отвечать за это пред Богом на последнем суде.

Так старалась Церковь упрочить семейное положение жены. Действие ее усилий обнаруживалось, когда жена теряла свою житейскую опору, вдовела. Унося с собой эту опору, муж взамен ее оставлял жене свой отеческий авторитет: советница мужа становилась преемницей его семейной власти. Занимая независимое от детей имущественное положение, она получала опеку над малолетними детьми, пока оставалась вдовой, согласно с византийским законодательством, по которому мать и бабушка призывались к опеке предпочтительно перед всеми лицами, на которые возлагалось это дело по закону.[46] Вообще ни в какой отрасли древнерусского права не отразилось так явственно влияние византийского законодательства, как в праве семейном. Этому влиянию приписываю я и введение в наше право института усыновления. Не знаю, удастся ли доказать, что это – самобытное русское юридическое установление. Пока можно только сказать, как его регулировала Церковь. В 1404 г. одна вдова обратилась к митрополиту Киприану с вопросом: как ей быть с приемышем, которого они с мужем приняли, не имея детей, а теперь муж умер без завещания. Митрополит отвечал, что, посмотрев в Номоканон, он нашел там два правила, из коих по одному муж наследует жене, а жена мужу при отсутствии родственников в восходящей или нисходящей линии, а по другому – приемыш наследует усыновившим его даже при родных детях и в равной с ними доле. На основании этих правил митрополит «рассудил и управил» так: вольна бездетная вдова во всем имуществе своего мужа, и как она хочет, так и распорядится в духовной грамоте своим мужним имуществом; никто не может вмешиваться в ее распоряжение вопреки приведенным законам Номоканона и нашему определению, прибавляет владыка в заключении своего властного решения. Оба закона, выписанные Киприаном из Номоканона, суть постановления византийского законодательства, и один из них приведен почти в дословном переводе одной статьи Прохирона.[47] Изложенный случай – один из редких и выразительнейших образчиков той законодательной деятельности, посредством которой церковная иерархия, помимо государственного законодательства, хотя и по поручению государственной власти, достраивала или перестраивала русский гражданский порядок с византийским Номоканоном в руке, пополняя и исправляя туземное право путем практического разрешения частных житейских случаев, подобно тому, как древний набожный художник терпеливым и обдуманным подбором мелких камешков выкладывал мозаическое изображение священного лица или события.

Но, обеспечивая положение жены и вдовы, Церковь требовала, чтобы она и по смерти мужа оставалась его другом и доброй матерью его и своих детей. Вот почему в Древней Руси, как и в Византии, неблагосклонно смотрели на второе замужество, если оставались дети от первого. Нравственно-семейный долг вдовы – строить, поминать душу мужа и заботиться об оставленных им сиротах. Византийское законодательство лишало значительной доли имущественных прав вдову за вторичное замужество, видя в нем неуважение к памяти первого мужа и пренебрежение к оставшимся после него детям. И наше древнее право предоставляло вдове известные имущественные выгоды под условием, если она сядет по муже, останется вдовой: по Русской Правде, только под этим условием ей выделялась законная часть из имущества, оставшегося после мужа, и предоставлялось право полной собственности на то, чем сам муж наделял ее при жизни (опричнина). Лишение этих выгод за вступление вдовы во второй брак оправдывалось таким энергическим выражением: «обругала убо первого мужа вторым браком».[48] В Древней Руси не был господствующим взгляд на вдов, высказанный волынским князем XIII в. Владимиром Васильковичем. Заботливо устроив материальное положение княгини-жены на случай своей смерти, назначив ей нескудную опричнину, завещатель прибавил в заключении духовной: «Захочет моя княгиня после меня пойти в монастырь, пусть идет, а не захочет – ее воля: не вставать же мне из могилы, чтобы смотреть, кто что будет делать после моей смерти».[49] Зато на добрую вдову целиком переносился отеческий авторитет ее мужа. Читая духовные грамоты древних московских великих князей, мы видим, как это значение вдовы-матери из частного общежития проникло в политический порядок. В завещании Димитрия Донского читаем такое наставление отца детям: «вы, дети мои, матери своей слушайте во всем, из воли ее не выступайте ни в чем». Преемник Димитрия, великий князь Василий, в свою очередь, пишет в духовной своему преемнику: «приказываю своего сына, князя Василья, своей княгине, а ты, сын мой, чти матерь свою и слушай своей матери в мое место своего отца». Гражданскую правоспособность и материнский авторитет женщины Церковь строила на ее нравственном совершенстве и высоте ее семейного долга, и, если русская женщина разберется в своем юридическом и нравственном имуществе, которым она живет, как жена, как мать и гражданка, – она увидит, что всем, чем наиболее дорожит в ней общество и что в ней наиболее дорого ей самой, – всей своей исторической опричниной она обязана преимущественно Церкви, ее проповеди, ее законодательству. Это – мое историческое убеждение, а не удастся оправдать его историческими документами, оно превратится в мое верование.